quinta-feira, 9 de julho de 2009

Breve resumo sobre a Parceria Público Privada

A Parceria Público Privada é utilizada na Inglaterra, Irlanda, Portugal e África do Sul no intuito de levar a eficiência administrativa do setor privado ao setor público, haja vista que este está geralmente com ausência de recursos.

É impossível se negar que diante da globalização em que vivemos o Estado vem se tornando cada vez menor, como bem o demonstram o novo Estado russo, ex-URSS, e a China, que vem afrouxando sua economia da dependência do Estado.

Não há necessidade, principalmente após a Emenda Constitucional no. 3, de 1993, de que o Estado realize todas as suas obras e preste os serviços públicos, podendo repassá-los aos particulares que o executarão por sua conta e risco, desencadeando, conforme Cláudio Lembo, num processo de redução da presença do Estado na economia. Algumas atividades devem, efetivamente, ser executadas e realizadas pelo setor privado, sob fiscalização do Poder Público, para que o objetivo pretendido seja atingido e não desvirtue o interesse público.

As PPP têm por objetivo implementar os projetos governamentais com criatividade da iniciativa privada, eliminando a perda da sinergia projeto-obra-operação incorporada na Lei de Licitações e com isso garantir custos menores e prazos longos, pois estarão sob responsabilidade e risco privados. O governo não perde nenhum grau de liberdade com isso, ao contrário, poderá se concentrar em estabelecer os padrões, deixando para o mercado escolher o melhor modo de fazer.

O Código Civil de 1916 previa um tipo similar de ajuste, que era o de parceria agrícola e pecuária (arts. 1.410 a 1.423).

Odete Medauar entende que “na PPP, serviços e atividades que incumbem ao poder público, demandado elevado nível de investimento, são realizados por particulares, havendo repartição de encargos financeiros e riscos entre parceiro público e particular, mediante compromissos recíprocos por longo prazo.”

O Estado de Minas Gerais, antes dos demais e até mesmo da própria Lei Federal que regula as PPP editou a Lei nº 12.276, de 24 de julho de 1996, no qual dava autorização ao Poder Executivo para poder contratar ou efetuar convênio com empresas ou consórcios de empresas, que tenham estabelecimento sediado ou em vias de instalar-se no Estado, com o objetivo de, mediante parceria, construir, recuperar ou realizar melhoramento de obra pública de infra-estrutura, por exemplo: rodovias, hidrovias, aeroportos, portos fluviais e lacustres, viadutos, pontes etc. A lei contém somente dois artigos e manda aplicar, in casu, a respectiva legislação de licitações.

José Náufel iguala a parceria à sociedade e a define como a reunião de duas ou mais pessoas que investem capital, ou capital e trabalho, com o fim especulativo comum. O Dicionário Aurélio conceitua-a como a reunião de pessoas para um fim de interesse comum. Da mesma forma, o Dicionário Houaiss conceitua-a como a reunião de indivíduos para atingir um objetivo comum.

No Brasil, a exigência de novos mecanismos para apoiar a auto-sustentabilidade sensibilizou analistas e legisladores. Reflexo disso é a reorientação constitucional, inaugurada com a Emenda Constitucional nº 3, de 1993, que desencadeou o processo de redução da presença do Estado na economia.

Rubens Teixeira Alves sustenta que uma PPP é um contrato de concessão com alguma complementação adicional à tarifa que será paga pelos usuários, com um contrato muito mais detalhado em termos de risco e cuidadoso quanto a obrigações e direitos do que o utilizado nas concessões. A complementação tarifária, ou “ajuda de custo” governamental à obtenção de crédito pelo particular, pode ser temporária ou permanente, mas sempre deverá ter montantes estabelecidos no próprio edital. A lei não fala em taxa interna de retorno, fixa ou garantida. Aliás, esse é o principal argumento a favor das PPPs, sobre sua higidez fiscal – o mercado não financia ou segura projetos que se baseiam em falsas premissas fiscais ou de demanda.

No Brasil, a Lei 11.079, de 30.12.2004, institui normas gerais de licitação e contratação de parceria público privada no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Segundo a referida Lei, Parceria Público Privada, vem conceituada como contrato de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obra pública de que trata a Lei 9.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Há quem entenda que o contrato de PPP estabelecerá que o poder público contratará um serviço e somente permitirá o recebimento se o serviço atender ao padrão requerido. Assim, obra civil é um subproduto do contrato e não faz parte do escopo do contrato – a qualidade e a disponibilidade do serviço sim. Obra pura, sem serviço posterior, deveria ser excluída das possibilidades legais brasileiras em PPP.

Todavia, segundo a Lei 11.079/04, exclui-se da PPP a concessão de serviço ou de obra pública quando não houver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
A PPP só pode aplicar-se a contrato de valor igual ou superior a vinte milhões de reais, com prazo superior a cinco anos e prazo máximo de trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação.

A contratação da PPP será precedida de licitação, na modalidade de concorrência. As minutas de edital e do futuro contrato serão submetidas a consulta pública. As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração dependerão de autorização específica.

Antes da celebração do contrato deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

Também será criado, no âmbito federal, o Fundo Garantidor de Parcerias Público Privadas – FGP, com natureza privada, patrimônio próprio, direitos e obrigações próprios, coma finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros público federais.”

Mas, diante do exposto há autores que ainda entendem ser a referida Lei inconstitucional,tal qual Kiyoshi Harada que destaca que a Administração Pública está amarrada ao rigor legal e dele não pode se desvirtuar em razão do princípio da legalidade, ademais, salienta que o artigo 175 da Constituição Federal determina que: "Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

No entender do referido autor o texto proclama, com lapidar clareza, que os serviços públicos só podem ser executados diretamente pelo poder público, ou por concessionários ou permissionários, vencedores de certames licitatórios. Estes prestam serviços públicos em nome do poder público, titular desses serviços, mediante percepção direta da remuneração (tarifa) dos usuários. Por isso, nada recebem do poder público a título de remuneração e respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, da CF).

Faz ainda as seguintes indagações: como é possível uma parceria público-privada para prestação ou exploração de serviço público ou o desempenho de atividade de competência da administração pública, precedido ou não da execução de obra pública, como permite o art. 3º da Lei? Como se explica essa promiscuidade entre o interesse público e o interesse privado, quase sempre antagônicos? O particular satisfaz o interesse individual, ou seja, persegue o lucro do empreendimento, consubstanciado na execução de obras ou serviços, ao passo que a administração pública persegue o interesse da coletividade que, muitas vezes, impõe o sacrifício de interesses particulares. Enfim, o particular dispõe de máquina para produzir riquezas, enquanto o poder público dispõe de máquina para retirar, compulsoriamente, parcela da riqueza produzida. Como conciliar esse antagonismo? Há, segundo ele, algo de muito estranho nisso tudo!

COFINS – Concessionárias, Revendedoras e Distribuidoras

A COFINS, por ser tributo cuja base de cálculo é restrita ao faturamento e receita das empresas, deve incidir, em se tratando de concessionárias de veículos exclusivamente sobre a diferença entre o preço de custo do automóvel fornecido pela montadora e o preço da venda do mesmo ao consumidor, ou seja, sobre suas respectivas margens de ganho e não sobre o valor total das vendas, como exige o fisco.

Assim sendo, tal diferença deve ser observada sempre que houver financiamento direto ou indireto, ou seja, pela montadora ou por seu próprio banco, haja vista a caracterização de venda por consignação atribuída à operação.
Em vista disto, o Judiciário já vem autorizando essas empresas a recolher o PIS e a COFINS observando com base de cálculo somente as margens de ganho. O direito permanece, mesmo após a edição da Medida Provisória n.º 1.991-15 e posteriores reedições, que estabelecem que o PIS e a COFINS devidos pelas concessionárias sobre suas operações de vendas serão recolhidos antecipadamente pelo fabricante ou importador, tendo como base de cálculo o preço de fábrica.

Assim sendo, mesmo que a concessionária seja tributada, num primeiro momento, pelo valor de fábrica do veículo ao vendê-lo , apurando-se o efetivo ganho, terá direito a um crédito tributário que corresponderá à diferença entre a COFINS recolhida e a COFINS devida, considerando-se como base de cálculo somente o valor da diferença entre o preço de custo do automóvel e aquele percebido com a venda, ocorrendo o mesmo com o PIS.

Crédito do IPI sobre os bens isentos e não-tributados

Igualmente, considerando-se que o texto constitucional prevê expressamente a aplicação do princípio da não-cumulatividade para o IPI, sem prever quaisquer restrições, deste mandamento decorre a existência do direito ao aproveitamento integral dos créditos, ainda que o mesmo seja presumido, sob pena de restar afrontado o principio da não-cumulatividade, posto que na próxima operação há a incidência do tributo, o qual terá que ser pago integralmente, em face do não-aproveitamento dos créditos oriundos da aquisição.

Ressalte-se que na vigência da Constituição anterior, o STF pronunciou-se reiteradamente e favoravelmente ao aproveitamento integral dos créditos IPI, independentemente das operações anteriores serem não-tributados ou objeto de isenção, demonstrando a inclinação daquela Colenda Corte para reconhecer a ilegalidade de quaisquer restrições impostas pela legislação ao aproveitamento destes créditos.

Tal decisão é relevante também para o IPI, posto que demonstra que aquela Corte entende que o princípio da não-cumulatividade, que também é característica do IPI, não pode ser restringido por lei ordinária.

Assim, tal pretensão tem encontrado amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o qual já se manifestou acerca do assunto por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 212.484-2-RS, Relator para acórdão Ministro Nelson Jobim, donde destaca-se a ementa abaixo transcrita:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA.
Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3o, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção”.(RE 212.484-2-RS, Rel. Min. Nelson Jobim)

Desta forma, pode ser proposta ação judicial pleiteando-se seja assegurado o direito da empresa aproveitar os créditos oriundos das aquisições de matérias-primas isentas efetuadas no decorrer dos últimos dez anos.

QUESTÃO SOBRE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Lei Complementar pode restringir competência tributária? Considerar as disposições contidas na letra “e”, do inciso XII, do parágrafo 2º, artigo 155 e no inciso III do artigo 156, ambos da CF/88.
R.: A Lei Complementar é um ato normativo de quorum especializado que, por ordem do Poder Constituinte, deve regular ou restringir direitos, como forma de instrumentalizar as normas de eficácia limitada ou contida. Nesse sentido, o artigo 146, II da Constituição Federal trouxe expressamente que as Leis Complementares serão utilizadas não para restringir, mas para regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Já o artigo 6o do Código Tributário Nacional determina que a atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, ou seja, as Leis Complementares serão utilizadas para regular os princípios constitucionais tributários explícitos e implícitos.

O inciso XII, parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição Federal dá poderes aos Estados ou o Distrito Federal de ampliarem as hipóteses de não incidência tributária a bens destinados ao exterior. Já o inciso III do artigo 156 da Carta Magna apenas determina, de forma restritiva, que ao estabelecer a regra matriz de incidência a Lei Complementar não deve considerar como serviços os mesmos previstos no ICMS. Em ambos os casos a Lei Complementar tem poderes apenas regulatórios e restritivos vinculados aos ditames constitucionais. O que se veda é a regulação ou restrição de hipóteses de incidência sem tal autorização por flagrante inconstitucionalidade.

CUIDADO NA HORA DE ABASTECER O SEU VEÍCULO

Ao dirigir-se a um posto para abastecer o seu veículo você se depara com vários tipos de gasolinas (Podium; Premium; Aditivada; e Comum). Pois bem, qual a diferença?
A Podium, possui o maior nível de octanagem do mercado (95 octanas), promovendo a melhor perfomance para veículos de alto desempenho, além de estar de acordo com os padrões ambientais exigidos na Europa e nos Estados Unidos desde 2005. A Premium, não segue os padrões ambientais da Podium, mas possui alto índice de octanagem (91 octanas), podendo ser utilizada em qualquer veículo, dando um maior rendimento aos motores com alta taxa de compressão (maior que 10:1). A Aditivada, difere da comum pela presença de aditivos que ajudam a manter limpo o sistema de combustível, é indicada para veículos com injeção eletrônica. Já a Comum, é a mais simples, sem qualquer aditivo.
Todavia, como você, consumidor, saberá a diferença entre elas na hora de abastecer? Saiba que a Portaria n° 248 da ANP (Agência Nacional do Petróleo) obriga os postos revendedores a realizarem os testes e a manterem guardadas as amostras dos dois últimos carregamentos. Na dúvida, peça para que seja realizado o teste na sua frente. Exija sempre a nota fiscal, que deve constar o dia do abastecimento, o tipo de combustível e a quilometragem do veículo. Pode até parecer muito burocrático, mas um combustível adulterado pode danificar o motor de seu veículo e lhe causar um grande prejuízo. Neste caso, a nota fiscal será a prova documental que demonstrará o nexo entre o abastecimento e o prejuízo, com o fim de responsabilizar o revendedor. Além do mais, havendo suspeitas sobre a qualidade do combustível, entre em contato com a ANP (0800-900267) e formalize a sua reclamação. A própria ANP ainda disponibiliza em seu site www.anp.org.br, os preços praticados na região, no Estado e no País.

Município onde é gerada energia tem direito a ICMS

O ICMS recolhido sobre circulação de energia elétrica cabe ao município onde se localiza o gerador. Para o Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador do imposto ocorre com a saída da mercadoria do local onde está situado o equipamento utilizado para produzi-la. Com a decisão, o município paulista de Ubarana passará a receber, de forma exclusiva, os recursos relativos à geração de eletricidade pela Usina Hidrelétrica de Promissão.

O município de Ubarana pretendia ter reconhecido o direito aos créditos repassados pela Fazenda paulista por causa da produção da Usina Hidrelétrica de Promissão. Os valores de participação no ICMS relativa à produção de energia elétrica eram repassados a Promissão, cidade onde está localizada a unidade administrativa da usina. A Justiça local entendia ser a venda da energia produzida fator mais relevante para apuração do imposto e agregação de valor à mercadoria do que o local de sua produção.
Segundo o ministro Castro Meira, a Constituição estabelece a territorialidade como critério para apuração do valor adicionado fiscal (VAF) relativo ao ICMS, e a regulamentação do tema não sofreu alterações significativas entre o início da ação — 1994 — e o julgamento do recurso. Por isso, explicou o relator, a questão principal seria definir o local de ocorrência da saída da mercadoria: se na sede administrativa da usina ou no equipamento gerador de eletricidade.
O ministro afirmou que a legislação entendia já em 1957 que a “unidade geradora de energia elétrica” compreende o “motor primário, o gerador e todo o respectivo equipamento auxiliar”. A mesma linha seria seguida pela doutrina, pelo convênio que estabeleceu as hipóteses de incidência de ICMS em 1988 e pela lei que tratou do tema em 1996.
O Convênio 66/88 afirma que incide o imposto na saída da mercadoria do estabelecimento gerador “para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em área contínua ou diversa, destinado a consumo ou utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas”. Já a Lei Complementar 87/96 anota que o local da operação ou da prestação é o estabelecimento onde se encontre no momento da ocorrência do fato gerador, sendo um destes a saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte mesmo que para outro estabelecimento do mesmo titular.
O relator ressaltou, ainda, que o caso não se confunde com as questões envolvendo os pleitos de municípios que tiveram áreas alagadas para a construção das usinas. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
REsp 811.712

OAB pode contratar sem concurso público

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, por nove votos a dois, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3026 ajuizada pela Procuradoria Geral da República (PGR), contestando dispositivo da Lei 8906/94, do Estatuto da Advocacia, que entendia ser desnecessário concurso público para o ingresso nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Na ação, a PGR defendia que a OAB é uma autarquia especial, devendo reger-se, pelos princípios da administração pública e contratar seus funcionários por meio de concurso público.
No início do julgamento da ADI, em 23 de fevereiro de 2005, votaram pelo não conhecimento da ação os ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim. O ministro-relator, Eros Grau, e os ministros Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso conheceram da ação, mas entenderam não ser exigível o concurso público para ingresso na OAB. Joaquim Barbosa votou pela procedência da ADI e Gilmar Mendes pediu vista.
Em seu voto-vista o ministro Gilmar Mendes considerou ser exigível o concurso público para o ingresso nos quadros funcionais da OAB. Seu entendimento foi acompanhado por Joaquim Barbosa.
O ministro-relator Eros Grau reafirmou seu entendimento e ressaltou a independência e autonomia da OAB argumentando que “o princípio republicano se afirma na medida em que se assegure a independência de determinadas instituições”.
Assim também entendeu Carlos Ayres Britto que observou que a OAB deve permanecer desatrelada do poder público, e fora do alcance de sua fiscalização. "Ela deve é fiscalizar com toda autonomia, com toda independência o poder público, tal como faz a imprensa”. Na mesma linha votou Ricardo Lewandowski.
Marco Aurélio votou pela total improcedência da ADI e destacou que o Supremo só poderia aceitar a proposta dessa ação, se nela tivesse preceito ambíguo a ser resolvido, “sob pena de o STF se transformar em legislador positivo ou órgão consultivo”.
Já o ministro Cezar Peluso confirmou seu voto. Assim, também votaram os ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e a ministra-presidente, Ellen Gracie. Dessa forma, a ADI 3026 foi julgada improcedente, por maioria.

Lei de conversão dos salários em URV se estende a Estados e Municípios

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a regra de conversão dos vencimentos dos servidores em Unidade Real de Valor (URV) em 1º de março de 1994, nos termos da Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994, aplica-se também a estados e municípios. O entendimento foi firmado no julgamento de recurso admitido e afetado como repetitivo conforme o artigo 543 do Código de Processo Civil pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) com base na existência de inúmeros recursos com o mesmo pedido. A questão unifica as decisões na Justiça e faz com que os processos em trâmite nas instâncias inferiores tenham o mesmo entendimento.

O servidor aposentado do município de Limeira ajuizou ação de cobrança para corrigir o salário conforme os critérios adotados pela Lei n. 8.880/94. O juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública da comarca condenou o município a converter os vencimentos do aposentado, bem como as vantagens pecuniárias em URV na forma prevista pelo artigo 22, sem prejuízo da aplicação dos reajustes salariais que lhe foram concedidos administrativamente. O município recorreu com o argumento de que estados e municípios não estavam obrigados a proceder à conversão da remuneração paga a seus servidores.

De acordo com o entendimento já firmado no STJ, é obrigatória a observância pelos estados e municípios dos critérios previstos na Lei federal n. 8.880/94. Nos termos do artigo 22, VI, da Constituição Federal, é da competência privativa da União legislar sobre o sistema monetário, embora, nos termos do artigo 39, cada ente federativo tenha competência para legislar sobre matéria relativa à remuneração dos servidores. Desse modo, alcançam todos os servidores públicos as regras de conversão dos salários em URV constantes da Lei n. 8.880/94. A URV serviu como mecanismo para substituir o cruzeiro real pelo real.

No caso julgado pelo STJ, a Terceira Seção determinou que fosse adotada a URV da data do efetivo pagamento nos meses de novembro de 1993 a fevereiro de 1994. De acordo com a jurisprudência da Corte, para os servidores cujos vencimentos eram pagos antes do último dia do mês, a data efetiva do pagamento é que deve ser adotada para fins de conversão, não a do último dia do mês. A Seção decidiu ainda que os reajustes determinados por lei superveniente à Lei n. 8.880/94 não corrigem equívocos ocorridos na conversão dos vencimentos dos servidores, por se tratar de parcelas de natureza jurídica diversa que, por isso, não podem ser compensadas.

Cassada decisão que permitiu dispensa imotivada de servidor público em estágio probatório

Todo servidor público tem direito ao devido processo administrativo antes de ser demitido, mesmo que ainda esteja em estágio probatório. Com essa tese, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Ricardo Lewandowski cassou decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que entendeu válida a dispensa imotivada de servidor público ainda em estágio probatório, sob o argumento de que este ainda não gozava de direito à estabilidade.
No caso, o funcionário trabalhava no Departamento Autônomo de Água e Esgoto de Araraquara, em São Paulo. Ele recorreu da decisão do TST por meio de um Recurso Extraordinário (RE 594040), que foi provido pelo ministro. Segundo Lewandowski, a decisão do TST está em confronto com a jurisprudência do Supremo. Ele cita diversos julgamentos da Corte, em especial o do RE 223904, no qual o Supremo concluiu que "é necessário o devido processo administrativo, em que se garanta o contraditório e a ampla defesa, para a demissão de servidores públicos, mesmo que não estáveis".
Lewandowski acrescenta que o entendimento do TST afronta a Súmula 21 do STF. O verbete determina que o "funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade". RR/LF