A PENHORA NÃO PODE SER CONTESTADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA

Não cabe Mandado de Segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. Com base nesse entendimento, da Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou seguimento a um Recurso Ordinário em Mandado de Segurança que questionava uma penhora de salário para pagamento de dívida bancária.

A penhora de 30% do salário foi autorizada pelo juízo de primeiro grau em uma ação de execução movida pelo Bradesco, no valor de R$ 25.365,25. A autora do recurso sustentou que o Código de Processo Civil considera os salários absolutamente impenhoráveis e que sua determinação seria absurda, hipótese em que se admitiria o afastamento da Súmula 267 do STF.

A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, ressaltou que, em julgamento ocorrido no ano passado, a 3ª Turma admitiu a impetração de Mandado de Segurança em ato que continha manifesta ilegalidade ou revestido de absurdos, ofendendo direito líquido e certo que poderia causar dano irreparável ou de difícil reparação. Ela concluiu que, embora tenha acompanhado o relator no afastamento da súmula naquela ocasião, deveria rever seu posicionamento.

Segundo a relatora, um alto grau de ilegalidade é exigido como condição para impetração do Mandado de Segurança. Portanto, o ato combatido deve ser teratológico. Com essa análise, a ministra se convenceu de que o advogado precisa de um cuidado diferenciado para tratar dessas questões.

A ministra Nancy Andrighi explicou que o afastamento da súmula do Supremo só é possível quando a interposição do recurso cabível for impedida por circunstância extraordinária que não possa ser superada pela parte. Por entender que não é hipótese do caso julgado, em que, na avaliação da relatora, houve negligência, a 3ª Turma negou provimento ao recurso por unanimidade. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

COMENTÁRIO

Com o devido respeito à Ministra, mas direito líquido e certo é aquele que pode ser provado imediatamente. Não existe uma graduação do direito líquido e certo. Ou ele está devidamente provado ou não está. Ou existe ou não existe. Não há o que se falar em violação mais ou menos absurda a ensejar a impetração.Não existe isso na Lei 12.016/2009.

O que existe sim, é uma vedação legal à penhora de salário, nos termos do artigo 649, IV do CPC. A única ressalva feita é com relação ao pagamento de prestação alimentícia (art. 649, § 2º, CPC).

Em suma, se o magistrado, numa ação movida pelo Banco, determinou a penhora de 30% do salário, por óbvio agiu contra a lei e seu ato violou direito líquido e certo.

Além disso, a utilização do Mandado de Segurança vem ao encontro do artigo 5º, LXVIII da Constituição Federal, pois é um remédio constitucional muito mais celere do que a tramitação dos recursos em geral.

Quanto tempo durará a tramitação de um recurso, qualquer que seja? Com certeza será um prazo razoavelmente maior do que a de um Mandado de Segurança.

Além disso, é flagrante o absurdo da decisão.

O mal de alguns juízes é quererem interpretar e inovar naquilo que está claro na lei. Os julgamento têm que ser feito com base no caso concreto. Se os julgamentos forem com base em precedentes, para que a figura de um Juiz? Basta digitar o caso concreto no computador e ele fará uma busca de precedentes e o caso está resolvido.

Pensem nisso.

MAIS UMA DECISÃO INCONSTITUCIONAL DO STF

O Plenário do Supremo Tribunal Federal arquivou, nesta quinta-feira (22/10), pedido de Habeas Corpus do desembargador afastado do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) José Eduardo Carreira Alvim. Ele pretendia que fosse determinada a transcrição integral das escutas feitas usadas como prova. O pedido já havia sido negado pelo relator do Inquérito, ministro Cezar Peluso. Nesta quina, a corte aplicou jurisprudência, reafirmada na semana passada, segundo a qual não cabe Mandado de Segurança nem HC contra decisões colegiadas ou monocráticas de ministros do STF.

O desembargador é investigado por favorecimento, em decisões judiciais, a um grupo criminoso ligado à exploração de jogos ilegais, corrupção de agentes públicos, tráfico de influência e receptação. No julgamento, três ministros — Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes —, que votaram pelo recebimento do HC, já se manifestaram a favor da transcrição integral de todas as conversas gravadas e usadas como prova para que a defesa possa melhor se defender.

Em junho de 2006, o Plenário havia negado pedido de liminar no mesmo processo e, nesta quinta-feira (22/10), os mesmos ministros que discordaram daquela decisão — o relator, ministro Marco Aurélio; o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, e o decano da corte, ministro Celso de Mello — reafirmaram seu voto, manifestando-se pelo conhecimento do processo, admitindo HC contra ato de ministro do STF, e pela concessão da liminar.

A defesa do desembargador federal questionava ato praticado pelo ministro Cezar Peluso no Inquérito 2.424, que determinou, na fase de defesa prévia, a notificação do acusado para, querendo, oferecer resposta à denúncia no prazo de 15 dias, disponibilizando para a defesa cópia da denúncia e de CD-ROM com as principais peças do inquérito policial.

Insurgindo-se contra essa determinação, a defesa de Carreira Alvim pediu que o STF determinasse a transcrição integral de todas as escutas telefônicas e ambientais nos autos do referido inquérito, bem como que possibilitasse o acesso aos documentos e objetos apreendidos em operação deflagrada pela Polícia Federal (PF), para o oferecimento da defesa técnica. Além disso, pediu a suspensão do mencionado inquérito, até que obtivesse os laudos das gravações telefônicas e captações ambientais, bem como dos objetos e documentos apreendidos.

O relator do processo, ministro Marco Aurélio, chegou a apresentar seu voto pela concessão do HC, antes que o Plenário, por maioria, decidisse por seu arquivamento, sem julgamento de mérito. Ele concordou com o argumento da defesa de que a decisão do relator do inquérito representava ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, ao não disponibilizar acesso à transcrição integral das escutas telefônicas e ambientais efetivadas nos autos do referido inquérito, bem como aos documentos e objetos apreendidos.
Em seu voto, o relator apontou, também, contradição entre o disposto na Lei 9.386/96, que regula as escutas telefônicas, e a realidade do inquérito. Segundo ele, ao contrário do prazo legal de 15 dias, prorrogáveis por igual período, previsto para a autorização judicial de escutas telefônicas, a Justiça autorizou interceptações que, segundo ele, podem ter demorado anos. E, na hora de disponibilizar as degravações das fitas, alegou que isso seria impossível, pois a degravação completa do resultado das escutas demandaria 40 mil horas de trabalho.

Assim, o texto disponibilizado conteria apenas um resumo feito por agentes policiais que fizeram as escutas e de membros do Ministério Público que elaboraram a denúncia, ou seja, apenas a interpretação deles. Isso, segundo o ministro Marco Aurélio, contraria o próprio espírito da lei, já que as degravações são de mão dupla, na medida em que podem servir tanto à acusação quanto à defesa.
Da mesma forma, ele questionou o fato de, conforme consta dos autos, o procurador-geral da República ter, ao preparar a Ação Penal, selecionado parte das gravações, afastando as conversas íntimas. No entender do ministro Marco Aurélio, esta visão não corresponde à disciplina legal, pois ela delimitaria o acesso da defesa a peças do processo, ao selecionar os trechos transcritos na denúncia.

O ministro Marco Aurélio apontou, entre as principais falhas do inquérito policial contra o desembargador, o fato de não terem formalizado autos apartados ao processo contendo as degravações, a não disponibilização da totalidade das escutas bem como a ausência de elaboração de laudo circunstanciado, conforme previsto na lei. Portanto, sequer foi possível extirpar do conjunto aqueles trechos que nada tinham a ver com o objeto da investigação, disse.

A divergência, que acabou prevalecendo, foi aberta pelo ministro Eros Grau. Ele lembrou que a suprema corte firmou jurisprudência no sentido de não se admitir MS nem HC contra decisões monocráticas de ministros do STF. O ministro Ricardo Lewandowski lembrou que, em outubro do ano passado, ao julgar o pedido de HC 86.548, impetrado pelo ex-juiz federal de São Paulo João Carlos da Rocha Mattos, a corte firmou esta jurisprudência.

A eles associaram-se as ministra Cármen Lúcia e Ellen Gracie e o ministro Carlos Britto. Em sentido contrário, o ministro Celso de Mello, mesmo admitindo que a corte firmara jurisprudência em sentido contrário, votou pelo conhecimento do HC e disse que, se conhecido, votaria por sua concessão, endossando os argumentos do relator, ministro Marco Aurélio.

Reforçando argumento do relator, ele lembrou que o HC em julgamento foi impetrado anteriormente à consolidação da jurisprudência sobre o não cabimento de MS e HC contra decisões do STF e manifestou seu receio diante “da prática que vem sendo utilizada por organizações policiais que culmina com a edição prévia e parcial dos elementos comprobatórios colhidos nas interceptações telefônicas”.

Segundo ele, em alguns casos, “o agente policial agiu como intérprete dos diálogos telefônicos”.
No entender dele, “aí há uma distorção da função policial. Não cabe ao agente agir como tradutor.
Isso subverte a disciplina em matéria de processo comprobatório por meio de interceptações telefônicas”. Ele concluiu afirmando que “prova ilícita é prova juridicamente inidônea, imprestável em juízo”. O ministro Gilmar Mendes, último a votar, disse que manteria seu voto pela admissibilidade do processo, “tendo em vista elementos da segurança jurídica”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.


COMENTÁRIO

Ultimamente tenho visto decisões do STF que demonstram grandes ofensas ao texto expresso da Constituição Federal.

Esta, por exemplo, ofende o art. 5º, LV,pois como o paciente, seja qual for, poderá exercer sua ampla defesa sem ter acesso a todas as provas constante nos autos?

Segundo as normas processuais, quem determina quais são as provas úteis ou inúteis é o juiz da causa e não os Agentes da Polícia Federal. Que poderes eles têm, além de investigatórios? Nenhum!!!

Aprendemos nos bancos escolares que a interpretação da Constituição deve buscar a maior efetividade da mesma, mas que efetividade é essa que restringe as provas a apenas o que foi selecionado pelos Agentes? O Direito não é uma ciência exata e,portanto, a verdade será construída com uma análise exauriente das provas e, não por mera amostragem.
Sabemos que o remédio heróico do HC é despido do rigor formalista. Se uma decisão liminar do STF numa mera cautelar pode ser combatida com o Agravo Regimental,o porquê não se admitir o uso do MS contra decisão liminar num HC? É um absurdo,falta de lógica, bom senso.

E onde fica o princípio da razoabilidade? Vale mais um rigor formal de um precedente ou uma garantia constitucional da ampla defesa?

Não conheço pessoalmente o paciente, mas ao que parece ele já está pré-julgado e pré-condenado.

TRANSAÇÃO

1. CONCEITO

É um acordo de vontades no qual os interessados previnem ou terminam um litígio sobre direitos patrimoniais privados ou públicos[1], mediante concessões mútuas. (art. 840, CC).

Tendo em vista que o art. 841 restringe a transação aos direitos patrimoniais privados, vocês deverão ficar atentos ao enunciado da questão. Se o examinador perguntar: segundo o código civil, a transação pode ser sobre direitos patrimoniais públicos? A resposta será não. Todavia, numa questão aberta, é sempre bom demonstrar que você tem um vasto conhecimento e explanar que o art. 156,III do CTN permite a transação sobre créditos tributários que são constituídos de tributos devidos e não pagos, por tanto, receitas derivadas e, por conseqüência, possuem natureza de direito público.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Cada instituto possui elementos constitutivos que os diferencia dos demais existentes no Direito. Façam uma comparação entre os institutos jurídicos e os seres humanos. Cada um possui elementos constitutivos próprios que os diferenciam no seio da sociedade. Em alguns casos, certas pessoas até possuem elementos semelhantes a outras, mas não iguais. Desta forma, são considerados elementos constitutivos da transação:

a) acordo entre as partes: é o mais óbvio de todos, pois se não houver acordo não há transação. É sempre bom lembrar que as partes, para poderem transacionar, devem ter capacidade civil e, se não tiverem, dependerão de representação[2];
b) existência de relação jurídica controvertida: como as partes chegarão a um acordo se não houver controvérsia? Logo, é imprescindível que exista uma relação jurídica controvertida. Se o acordo já foi firmado[3], se já houve sentença homologatória, se uma pessoa pede algo e a outra concorda, não existe possibilidade de transação;
c) “animus” de extinguir a dívida prevenindo ou terminando o litígio: ao invés de ficar discutindo quem tem mais ou menos direito, a transação pressupõe a mútua intenção de se evitar processos judiciais ou se já existentes, que os mesmos não se perdurem;
d) Concessões recíprocas: Para que exista um acordo, mister que as partes façam mútuas concessões, mostrando racionalidade e bom senso.

3. NATUREZA JURÍDICA

Há várias correntes que tentam definir a natureza jurídica da transação, mas entendo que a mais acertada, sem desmerecer as vozes contrárias, é que a transação tem natureza de acordo que, por sua vez, é um negócio jurídico, ou seja, tem natureza contratual, tanto é que a transação está disposta no capítulo referente às espécies de contratos.

É importante ressaltar que e uma espécie de contrato que tem uma finalidade especial, qual seja, a extinção de uma obrigação.

4. ESPÉCIES

A transação poderá ser feita de forma extrajudicial ou judicial. No primeiro caso, as partes previnem um litígio e homologam, por termo público ou privado, o acordo. Nesta hipótese a transação produzirá efeitos independentemente de homologação judicial. Já no segundo caso, as partes fazem mútuas concessões e, com isso, o juiz acaba homologando o acordo e extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, III do CPC.

Carlos Roberto Gonçalves entende que a transação será judicial se feita no escritório dos advogados e homologada em cartório, por instrumento público, por envolver direito imobiliário. Com a devida vênia ao Ilustre doutrinador, não concordo com tal posição, pois onde se encaixaria o judicial no caso? Judicial, ao meu ver, é algo feito perante o Poder Judiciário. Os cartórios são órgãos extrajudiciais, apesar de serem delegatários do Poder Judicial.

5. FORMA

A homologação da transação extrajudicial, conforme já citado, poderá ser feita por instrumento particular, ou quando a natureza do negócio exigir, por escritura pública. Em se tratando de transação judicial ela será por escritura pública ou por termo nos autos, sempre sendo homologado pelo juiz.

6. OBJETO

Conforme já dissemos acima, o artigo 841 do Código Civil só admite transação de direitos patrimoniais privados, ao qual já demonstramos nossa discordância.

Desta forma, são inadmissíveis de transação os direitos indisponíveis, tal qual os relativos ao estado e a capacidade das pessoas e os direitos personalíssimos.

Os alimentos, enquanto direito do alimentado, não podem ser transacionados,por serem indisponíveis, mas o valor do mesmo pode ser negociado.

7. INTERPRETAÇÃO

Os termos da transação devem ser interpretados de forma indivisível, de modo que qualquer cláusula nula, nulifica a transação[4].

A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.

A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.

Por outro lado, não havendo cláusulas nulas, estas devem ser interpretadas de forma restritiva, pois possuem um caráter declaratório de vontade das partes, como dispõe o artigo 843 do Código Civil.

8. EFEITOS

A transação se limita às partes, não aproveitando, nem prejudicando senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.

Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.

Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores.

Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores.

9. EVICÇÃO

A evicção é a perda de uma coisa por decisão judicial que a conceda a outra pessoa. (vide arts.447 a 457 do CC).

Se uma obrigação tem por objeto uma determinada coisa, no qual uma das partes a renuncia ou transfere a outrem e esta coisa, após homologada a transação venha a se tornar evicta, a obrigação extinta pela transação não renasce. Ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.

10. OBRIGAÇÕES RESULTANTES DE DELITO

Já foi estudado que os diversos ramos do Direito possuem autonomia, mas em algumas situações podem sofrer uma intersecção, desde que autorizada por lei. É o caso das pessoas mesmo causando prejuízos a outrem, mas se comprovado o exercício da legítima defesa, não deveram indenizar a vítima.

Em outra situação, temos que a absolvição criminal por comprovada ausência de autoria exime o indivíduo de indenizar a vítima. Ou ainda, a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível.

Via de regra, as decisões penais acabam por invadir seara civil, mas o contrário nem sempre ocorre, principalmente quando autor do delito e vítima transacionam uma indenização no juízo cível. Tal transação não impedirá o transcorrer do processo penal. O que poderá ocorrer é uma atenuação da pena, em alguns casos.
[1] Apesar de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona restringirem a transações a direitos privados, aplicando o que dispõe o art. 841 do CC, ouso discordar dos renomados juristas, bem como do Legislador ordinário, pois o art. 156, III do CTN permite o uso da transação como forma de extinção do crédito tributário, este de natureza pública, portanto ao meu ver também cabe transação sobre direitos patrimoniais públicos, desde que exista prévia autorização legislativa;
[2] “Exige-se autorização judicial quando a transação é entabulada pela mãe de menor impúbere, quando verse sobre indenização paga em virtude do falecimento do pai.”(RT 804/243)
[3] Humberto Theodoro Jr. destaca que: “se o negócio jurídico da transação já se acha concluído entre as partes, impossível é a qualquer delas o arrependimento unilateral, mesmo que ainda não tenha sido homologado o acordo em juízo.”
[4] “Transação. Homologação.Inadmissibilidade se há cláusula nula ou ineficaz, ligada aos demais pontos da transigência. Eiva parcial que contamina o acordo por inteiro.”(RT 771/290).

PAGAMENTO INDEVIDO

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

O pagamento indevido tem como pressuposto, na maioria das vezes, uma violação do princípio da boa fé, mas também poderá decorrer de erro, culpa ou descuido das partes, mas nesses casos haverá necessidade de prova. No Direito Tributário,o contribuinte que faz o pagamento indevido, por mero erro, não precisa fazer prova se o fato se deu por ser ilegal ou inconstitucional a exação, mas os juros só são devidos a partir do trânsito em julgado da ação.

Mas em todo caso, independentemente do motivo que acabou por ensejar o pagamento indevido de uma obrigação, o art.876 do CC determina que todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. Tal restituição deve ser acompanhada da devida correção monetária a ser contada a partir do recebimento indevido, no intuito de não causar enriquecimento indevido.

O pagamento indevido de uma obrigação de fazer ou não fazer, pelo fato de não poder se voltar atrás, como por exemplo, no dever de abstenção, o art. 881 do CC estabelece que o que recebeu tal pagamento tem o dever de indenizar a outra parte, na medida do eventual lucro obtido.

Jurisprudência:

“Contrato. Prestação de serviços bancários. Ação de repetição de indébito. Transferência em duplicidade, por erro, de quantia da conta de correntista para conta de terceiro. Obrigação de restituir o pagamento indevido. Exegese do art. 876 do Código Civil. Recurso improvido nessa parte.” (TJSP, AP. Civ. Nº 1.289.918-2/SP, 11ª Câm. De Direito Privado, rel. Des. Gilberto dos Santos, j. 15.02.2007).

“Condomínio. Centro Comercial.Taxa de publicidade. Alegação de pagamento indevido porque a unidade autônoma não está sendo utilizada. Inconsistência. Restituição do Indébito julgada improcedente. Convenção condominial que não exclui as unidades desocupadas. Recurso improvido.” (TJSP, AP. nº 331.483.4/7, rel. Des. Álvares Lobo,j. 31.3.2004)

“Aquele que recebeu o que não era devido deve restituir, sendo certo que não se pode considerar pagamento voluntário quando é efetuado para evitar possíveis constrangimentos.”(STJ, REsp nº 187.281, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19/11/1999).

“Em se tratando, como na espécie, de contrato de abertura de crédito em conta-corrente, o pedido de restituição dos valores pagos a maior não exige a prova do erro, pois não o que se falar em pagamento voluntário, já que os débitos são lançados na conta pela própria instituição financeira credora.” (STJ, REsp. 184,237, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 5.10.2000)

2. ESPÉCIES DE PAGAMENTO INDEVIDO

As espécies de pagamento indevido podem variar de acordo com o objeto ou quanto à pessoa.

a) Pagamento indevido quanto ao objeto: Ocorre quando há erro quanto à existência ou extensão da obrigação. Ex.:. Um consumidor decide, na 5ª parcela, efetuar a quitação do financiamento de seu veículo, feito em 36 meses. Ao se dirigir à Itaú Financeira, informam que ele, para poder quitar, deverá pagar uma tarifa de quitação de contrato. Se ele efetuar o pagamento o estará fazendo de forma indevida, tal como vem sendo decidido pelos Tribunais[1];
b) Pagamento indevido quanto a pessoa: O devedor paga à pessoa errada. Ex. Imaginem que a empresa de TV a cabo, Net, tenha adquirido a empresa local de TV a cabo, Big TV. O consumidor costumava deixar os pagamentos das faturas direto com débito em conta e, num determinado mês, ele pagou a fatura da Net e também houve o débito da fatura da Big TV. Nesse caso, o pagamento foi indevido quanto ao objeto, pois não deveria ser pago nada à Big TV, apenas à Net

Embora a máxima do Direito diga que “quem paga mal, paga duas vezes”, o devedor não perderá o direito de reaver judicialmente o que pagou indevidamente e em dobro, como expresso nos artigos 940 do CC e 42 do CDC.

3. BOA FÉ NO PAGAMENTO INDEVIDO

Como já dissemos, como regra, o pagamento indevido está ligado a má-fé, mas podem ocorrer as seguintes situações:

a) se o bem, indevidamente recebido, fora transferido a um terceiro, de boa-fé, e a título oneroso, o alienante ficará obrigado a entregar ao legítimo proprietário a quantia recebida;
b) se o bem, indevidamente recebido, fora transferido a um terceiro, de má-fé, e a título oneroso, o alienante ficará obrigado a entregar ao legítimo proprietário a quantia devida;
c) se o bem fora transferido ao terceiro, a título oneroso, estando este último de má-fé, caberá ao que pagou por erro o direito à reivindicação;
d) se o bem fora transferido ao terceiro, a título gratuito, caberá ao que pagou ou erro o direito à reivindicação.

As hipóteses acima aplicam-se também aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido.

4. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE REAVER O QUE PAGOU INDEVIDAMENTE

Se o devedor efetuar o pagamento de dívida já prescrita, dívida de jogo, cumprir obrigação judicialmente inexigível, ou deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei, não terá direito à restituição.

Imaginem numa situação no qual um contribuinte, necessitando obter certidões negativas junto à Receita Federal, paga R$ 50.000,00 a um intermediário que lhe prometeu as certidões. Depois de um tempo, o intermediário disse que seu contato interno na Receita Federal não pode mais conseguir. Nesse caso, o contribuinte “espertalhão” levou um prejuízo que não mais poderá, pelas vias normais, cobrar o Intermediário.

Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador.
[1] Os nomes e exemplos não são fictícios.

RESUMO SOBRE ALISTAMENTO ELEITORAL

1.CONCEITO

“É o ato pelo qual uma pessoa física se torna cidadão, preenchendo os requisitos constitucionais e legais para ser eleitor.” Com isso poderá exercer, como integrante do povo, direta ou indiretamente o poder, nos termos do artigo 1º, parágrafo único da Constituição Federal.

2. OBRIGATORIEDADE DO ALISTAMENTO ELEITORAL

O alistamento eleitoral será obrigatório para os brasileiros natos e naturalizados que possuírem mais de 18 e menos de 70 anos de idade.

3. FACULTATIVIDADE DO ALISTAMENTO ELEITORAL

São facultativamente alistáveis, os brasileiros natos e naturalizados maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os analfabetos, os que forem portadores de necessidades especiais, desde que provem ser extremamente oneroso cumprir as obrigações eleitorais, os que se encontrarem fora do território nacional.

4. OS VEDADOS DE EFETUAREM O ALISTAMENTO ELEITORAL

É expressamente vedado o alistamento eleitoral dos estrangeiros, dos menores de dezesseis anos e dos conscritos, ou seja, aqueles que estão cumprindo o serviço militar. Segundo a Resolução do TSE, nª 15.850/89, também consideram-se “conscritos” aqueles matriculados nos órgãos de formação de reserva e os médicos, dentistas, farmacêuticos e veterinários que prestam serviço militar inicial obrigatório.

Vale ressaltar que os oficiais, aspirantes a oficiais, guardas-marinha, subtenentes ou suboficiais, sargentos ou alunos das escolas militares de ensino superior para formação de oficiais são alistáveis.


5. ALISTAMENTO DE PORTUGUESES

Tendo em vista a reciprocidade existente entre Brasil e Portugal, os portugueses que demonstrarem ter residência permanente em nosso país são equiparados aos naturalizados e, portanto, são alistáveis, devendo provar sua condição de igualdade no momento do alistamento.

5. DOMICÍLIO ELEITORAL

É, segundo o Código Eleitoral, o lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas. No entanto, nada impede que o requerente tenha sua residência em um lugar e exerça suas atividades profissionais em outro, fazendo o requerimento de alistamento neste e não naquele.

O domicílio eleitoral no local onde o individuo pretende se candidatar é considerado condição de elegibilidade e deve ser demonstrado até um ano antes das eleições.

6. REQUERMENTO DE ALISTAMENTO ELEITORAL

A pessoa, dentre os alistáveis (inclusive os índios integrados), deve preencher o requerimento de alistamento eleitoral, no qual fará, num primeiro momento, sua qualificação, preenchendo o formulário específico e apresentando à Justiça Eleitoral documentos que comprovem sua idade, nacionalidade, estado civil, domicílio e, para os homens, certificado de quitação militar, só dispensado aos que ainda estão no prazo de apresentação, ou seja, no ano em que se completarem dezoito anos. Aos menores de dezoito anos, só será permitido o alistamento se comprovarem que completarão dezesseis anos até a data da eleição.

Apresentado o requerimento, este será ou não deferido pelo Juiz Eleitoral. Desta decisão caberá impugnação por parte dos partidos políticos e do Ministério Público, bem como por parte do próprio requerente que teve seu pedido indeferido, cabendo ao TRE a apreciação do recurso.

Pode ocorrer que num determinado Município, por exemplo, existam mais eleitores do que habitantes, neste caso haverá um indício de fraude e, portanto cabe ao TRE fazer a revisão do eleitorado.

7. REQUERIMENTO DE TRANSFERÊNCIA DE TÍTULO DE ELEITOR

Pode ser que o eleitor tenha se alistado em um determinado local e, por inúmeros motivos seja obrigado a mudar de residência e, consequentemente domicílio eleitoral, fazendo com que o mesmo tenha que proceder a transferência de seu título. Desta forma deverá se dirigir à Justiça Eleitoral do local de seu novo domicílio, provar sua residência por mais de três meses, lapso de um ano de alistamento eleitoral em outra zona eleitoral, bem como comprovante de votação e/ou justificação das eleições anteriores (hoje em dia já está tudo informatizado e essas informações encontram-se on-line na Justiça Eleitoral).

É comum que os serventuários que forem proceder o requerimento de transferência, peçam o comprovante de alistamento eleitoral, mas tal documento só deve ser exigido daquele que não o apresentou quando do alistamento.

O prazo para que se faça o alistamento e/ou a transferência é, segundo a Lei 9.504/97, de 150 dias que antecedem as eleições. O referido prazo só não se aplica a aos servidores públicos civis ou militares, bem como membros de sua família que tiverem que ser removidos.

8. HIPÓTESES DE CANCELAMENTO E EXCLUSÃO DO ELEITOR

Caso o Juiz Eleitoral descubra que o domicílio eleitoral indicado é falso, haverá exclusão da inscrição eleitoral, bem como a imposição de sanções penais.

Em comprovando-se que foi penalizado com a perda ou suspensão dos direitos políticos, conforme disposto no artigo 15 da Constituição Federal, são elas:

“Art.15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I- cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II- incapacidade civil absoluta;
III- condenação criminal transitada em julgada, enquanto durarem seus efeitos;
IV- recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V- improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º”

Haverá cancelamento também, quando comprovada dupla inscrição eleitoral, falecer o eleitor ou o mesmo deixar de votar em três eleições consecutivas, não pagar a multa ou não efetuar a justificativa no prazo de seis meses a contar da última eleição a que deveria ter comparecido.

9. CONSEQUÊNCIAS DO NÃO ALISTAMENTO, CANCELAMENTO OU EXCLUSÃO DE ELEITOR

As conseqüências são:

I – inscrever-se em concurso ou prova para cargo ou função pública, investir-se ou empossar-se neles;
II – receber vencimentos, remuneração, salário ou proventos de função ou emprego público, autárquico ou paraestatal, bem como fundações governamentais, empresas, institutos e sociedades de qualquer natureza, mantidas ou subvencionadas pelo governo ou que exerçam
serviço público delegado, correspondentes ao segundo mês subseqüente ao da eleição;
III – participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos Estados, dos Territórios, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou das respectivas autarquias;
IV – obter empréstimos nas autarquias, sociedades de economia mista, caixas econômicas federais ou estaduais, nos institutos e caixas de previdência social, bem como em qualquer estabelecimento de crédito mantido pelo governo, ou de cuja administração este participe, e com essas entidades celebrar contratos;
V – obter passaporte ou carteira de identidade;
VI – renovar matrícula em estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo;
VII – praticar qualquer ato para o qual se exija quitação do serviço militar ou imposto de renda.

10. IMPOSIÇÃO DE MULTA

O brasileiro nato que não se alistar até os dezenove anos ou o naturalizado que não se alistar até um ano depois de adquirida a nacionalidade brasileira incorrerá na multa de três a dez por cento sobre o valor do salário mínimo da região, imposta pelo Juiz e cobrada no ato da inscrição eleitoral. Todavia, não se aplicará a pena ao não alistado que requerer sua inscrição eleitoral até o centésimo primeiro dia anterior à eleição subseqüente à data em que completar dezenove anos.

FINANÇAS PÚBLICAS

Essa questão pode parecer meio despropositada ou mesmo pretensiosa, tal a freqüência com que os temas relacionados ao Setor Público são tratados no debate econômico cotidiano no Brasil.

Afinal, é recorrente a referência à “extensa” participação estatal na vida econômica (o que convencionalmente é localizado por outro rótulo, a “estatização”), ou o generalizado questio­na­mento de uma das mais relevantes manifestações da atividade governamental na sociedade: sua capacidade de estabelecer a política econômica. Também nos damos conta do Setor Público em ocorrências mais setoriais.

Enfim, nos damos conta de que os problemas econômicos do Setor Público são uma parte do dia-a-dia da nossa sociedade e os reconhecemos com grande familiaridade.

Todavia, do ponto de vista da Economia, o campo analítico do Setor Público é subespecificado e, ao longo do tempo, passou a exibir sérias deformações que, só mais recentemente (e, portanto, com atraso), vêm sendo corrigidas. Esta é uma constatação paradoxal, de vez que seria de esperar que o desenvolvimento científico caminhasse com igual vigor e direção que a complexidade das sociedades do mundo real.

Possivelmente, uma razão para esse descompasso está no apego da Economia – e dos economistas – aos processos de mercado. Este não é o lugar apropriado para inquirir as razões desse apego, porém é certo que isso acabou por gerar uma conseqüência metodológica que, hoje, é amplamente reconhecida como perniciosa para o desenvolvimento da Economia do Setor Público: que a operação dos sistemas políticos pode ser aproximada no campo analítico pelo mesmo ângulo sob o qual são tratados os sistemas econômicos. Um subproduto dessa percepção é a resistência em aceitar que a motivação econômica do comportamento político decorre de razões intrínsecas ao próprio sistema político, e não de razões reflexas do funcionamento do mercado.

Essa Economia do Setor Público “representa uma tentativa de fechar a análise dos sistemas de interação social. Nesse aspecto, ela pode ser comparada e contrastada com o familiar sistema aberto analisado na teoria econômica tradicional, sendo este último uma teoria altamente desenvolvida da interação de mercado. Contudo, além dos limites do comportamento de mercado, a análise é deixada aberta. (...) Os indivíduos se comportam em interações de mercado, em interações político-governamentais e em outros arranjos. O fechamento do sistema comportamental, como eu estou utilizando o termo, significa apenas que a análise deve ser estendida às ações das pessoas em suas diferentes capacidades” [Buchanan (1972, p.11)].

Nesse sentido, percebe-se quão limitadas podem ser as tentativas de desenvolver uma análise de Governo de reflexões indiretas sobre os processos de mercado. Como, por exemplo, nas habituais elaborações sobre as “falhas” de mercado. De fato, tem sido à sombra da “anatomia das falhas de mercado” que boa parte do raciocínio teórico sobre o Setor Público foi sendo tradicional­mente construído. No plano normativo, isso tem provocado o que se costuma chamar “efeito gangorra”: a toda falha de mercado corresponde uma virtude governamental, e vice-versa.

Porém essa visão de que é necessário “diferenciar as operações próprias de Governo, daquelas próprias de agentes privados” [Downs (1957, p. 135)] encontra ilustres patrocinadores, em épocas mais recuadas. Assim, por exemplo, à K. Wicksell tem sido amplamente creditada uma tentativa de análise pioneira na interação político-econômica. Igualmente, tratadistas italianos das finanças públicas (v. g., De Viti de Marco, Puviani), também na segunda metade do século passado, podem ser considerados pioneiros na consideração do “fator político” na teoria fiscal [o leitor muito apreciará a leitura de A Tradição Italiana na Teoria Fiscal, em [Buchanan (1960)].

Desse modo, a Economia do Setor Público, sem dispensar analogias com a Economia de mercado, incorpora explicitamente o papel desempenhado pelos processos políticos no comportamento dos indivíduos na sociedade. Não apenas os papéis desempenha­dos pelos tradicionais agentes de decisão do modelo econômico se ampliam (como no caso dos indivíduos que são simultaneamente consumidores e eleitores), mas também criam-se novos agentes de decisão: o político, o burocrata, o membro do grupo de interesse, entre outros.

Finalmente, segundo R. Musgrave, um dos teóricos mais conhecidos da matéria, “Finanças Públicas é a terminologia que tem sido tradicionalmente aplicada ao conjunto de problemas da política econômica que envolvem o uso de medidas de tributação e de dispêndios públicos”. Esta expressão não é muito adequada, já que os problemas básicos não são financeiros, mas tratam do uso dos recursos econômicos, da distribuição da renda e do nível de emprego. Ainda que a política orçamentária seja uma parcela importante deste tema tão amplo, dificilmente ela poderia reivindicar uma participação exclusiva.

TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

1. INTRODUÇÃO

Título de crédito é documento que representa determinada obrigação e, segundo o artigo 887, do Código Civil, necessário ao exercício do direito literal nele contido e que terá efeito somente se preencher os requisitos legais, contidos no artigo 889.
Disso verifica-se que o extravio do documento, bem como o não preenchimento de algum dos requisitos legais, prejudicará sua cobrança. Tais exigências são justificáveis, pois como se verá a seguir, o título desvincula-se da causa que o originou (autonomia) e, por esse motivo, deve vir regularmente preenchido e de acordo com os todos os requisitos exigidos (literalidade), bem como deverá estar presente no momento da cobrança (cartularidade).
Saliente-se que, conforme expressa disposição do artigo 903, os dispositivos do Código Civil (artigos 887 a 926) aplicar-se-ão aos títulos de crédito salvo se houver disposição diversa em lei especial. Nessa esteira, mantidas estão as leis especiais que serão as aplicáveis como regra, incidindo o Código Civil apenas nos casos em que não confrontá-las.
Portanto, encontram-se com plena eficácia a Lei Uniforme de Genebra, Lei do Cheque, Lei de Duplicatas e demais legislações disciplinadoras dos títulos de crédito.

2. CONCEITO

O conceito mais aceito pela doutrina e jurisprudência é o criado por Vivante, que afirma que título de crédito “é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo, nele mencionado.”

Em sendo um documento, ele materializa um fato que se traduz numa relação jurídica cujo objeto é um crédito. Em suma, o título de crédito comprova que existe uma relação de crédito entre duas ou mais pessoas.

3. CARACTERÍSTICAS

Os títulos de crédito materializam uma relação creditícia, conforme exposto acima, são dotados de executividade, por constituírem títulos executivos extrajudiciais, nos termos do art. 585, I do CPC e são negociáveis.

4. PRINCÍPIOS DO DIREITO CAMBIÁRIO

Os princípios que serão abaixo listados são reconhecidos majoritariamente pela doutrina e jurisprudência.

4.1. CARTULARIDADE

Como dissemos acima, os títulos de crédito representam uma relação jurídica entre duas ou mais pessoas em que o objeto é um crédito. Pois bem, o credor de tal crédito só poderá exigi-lo se apresentar a cártula (título), no original. Se o devedor não efetuar o pagamento conforme acordado, o credor poderá ajuizar uma ação de execução, mas deverá apresentar a cártula original, anexa à petição inicial, sendo vedado a juntada de cópia autenticada, pois esta não comprova que o título original esteja em posse do credor que, diante da negociabilidade pode ter repassado a cártula a terceiro.

A duplicata, como espécie de título de crédito, não se submete inteiramente a esse princípio, pois se o devedor não devolver a cártula, devidamente aceita, ao credor, este poderá protestar o título por indicação (art. 13, § 1º da Lei das Duplicatas), fornecendo ao cartório os dados do devedor, quantia devida, nota fiscal originária, vencimento e comprovação de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço.

Outro importante destaque é que o devedor, para quitar o título, deve exigir a apresentação do original, pelo credor.

4.2. LITERALIDADE

O título de crédito possui um conteúdo que, como dito, materializa uma relação creditícia. Neste sentido, apenas o que estiver literalmente disposto no corpo do título é que terá validade. Sendo assim, a eventual quitação parcial deve ser anotada no corpo do título e não em documento apartado, bem como o endosso ou aval.

O que não estiver expresso no título não tem validade jurídica, exceto quanto à duplicata, cuja quitação pode ser dada pelo legítimo possuidor, em documento separado (art. 9º, § 1º, Lei das Duplicatas).

4.3. AUTONOMIA

Segundo Fábio Ulhôa Coelho, os vícios que comprometem a validade de uma relação jurídica, documentada em título de crédito, não se estendem às demais relações abrangidas no mesmo documento. Em razão disso é que os títulos possuem a chamada circularidade, no qual o terceiro de boa-fé que recebe a cártula terá a garantia de que os vícios da relação jurídica inicial não poderão a ele ser opostas.

A doutrina ainda divide tal princípio em dois sub-princípios: abstração e inoponibilidade.

A abstração significa que o título posto em circulação de desvincula da relação jurídica original (exceto quando houver má-fé) e a inoponibilidade afirma que, nos termos do artigo 17 da lei Uniforme, “as pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores.”

5. CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

A classificação abaixo está baseada na doutrina de Fábio Ulhôa Coelho.

5.1. QUANTO AO MODELO

a) Vinculados: são aqueles que devem ser criados em estrita obediência à forma disposta em lei, tais como o Cheque e a Duplicata;
b) Livres: a criação de tais títulos não tem uma forma pré-estabelecida, bastando para que sejam considerados títulos de crédito, a obediência a requisitos quanto ao conteúdo. São eles, a Letra de Câmbio e a Nota Promissória.

5.2. QUANTO À ESTRUTURA

a) Ordem de pagamento: O Cheque, a Duplicata e a Letra de Câmbio, constituem ordens emitidas pelo sacador (quem emite o título), direcionadas ao sacado (quem recebe a ordem), no sentido de pagar o crédito constituído na cártula ao tomador (beneficiário do pagamento);
b) Promessa de Pagamento: A nota promissória, como o próprio nome diz, trata-se de uma promessa feita pelo sacador ao tomador, de pagar uma certa quantia em dinheiro numa determinada data.

5.3. HIPÓTESES DE EMISSÃO

a) Causais: Esses títulos só podem ser emitidos em determinadas situação expressas em lei, tal qual a duplicata que só pode ensejar a emissão vinculada a uma operação de venda mercantil ou prestação de serviços. É importante destacar que constitui crime a emissão de duplicata simulada, ou seja, emissão do título que não representa as hipóteses dispostas em lei. (art. 172, CP – “Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda á mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. Pena – detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”). A Triplicata, que é a 2ª via da duplicata perdida ou extraviada, segundo Guilherme Nucci, será crime se também contiver elementos do tipo;
b) Não Causais: O motivo que leva à emissão do título pode ser qualquer um, pois não há motivos vinculantes de emissão. Ex. Cheque, Nota Promissória e Letra de Câmbio;
c) Limitados: São os que não podem ser emitidos em hipóteses determinadas em lei, tal qual a Letra de Câmbio que não poderá ser emitida para materializar uma relação jurídica de compra e venda mercantil (art. 2º da lei de Duplicatas). O STJ vem decidindo que é nula a cláusula-mandato em contrato de adesão, tal qual o contrato de abertura de crédito, que autoriza o credor a sacar letra de câmbio, na hipótese de inadimplemento da obrigação por parte do devedor e cuja cártula não tenha sido aceita pelo mesmo. O protesto de tal título pode ensejar uma indenização por dano moral (REsp 655034/SC, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 12.06.2006).

5.4. QUANTO Á CIRCULAÇÃO

Esse critério leva em consideração o ato jurídico empregado para transferir a titularidade do instrumento, classificando-o como ao portador ou nominativo.

a) Título ao Portador: são títulos que não identificam seu credor podendo, por esse motivo, serem transferidos mediante tradição (entrega simples). São títulos ao portador os cheques com valores abaixo de R$100,00 (cem reais). As notas promissórias podem ser emitidas ao portador, mas devem ser nominadas quando da apresentação para pagamento;

b) Título Nominativo: são os títulos que indicam o nome de seu credor. Assim, para que se transfiram, necessitam que, além da tradição, os mesmos sejam endossados (títulos à ordem) ou feitos mediante cessão civil de crédito (títulos não à ordem).

CANDIDATOS COM A FICHA SUJA

No país está sendo realizado um movimento que visa afastar os políticos com “fixa suja” das próximas eleições e, para tanto a OAB e outras entidades estão colhendo assinaturas no sentido de encaminharem um projeto de lei à Câmara dos Deputados com o intuito de se criar uma lei visando afastar das próximas eleições, os políticos que tenham a tal “ficha suja”.

Ora, cabem algumas considerações sobre o assunto, não como crítica, mas como forma de se acalorar as discussões sobre o tema, principalmente no campo técnico..

Pois bem, a nossa Constituição Federal prestigia o regime democrático semi-direto, quer dizer que todo Poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes (políticos) ou diretamente, através do plebiscito, referendo e iniciativa popular de leis.

Vamos nos ater apenas a essa última forma de participação. Se o povo perceber que seus representantes estão omissos na apresentação de projetos de lei do seu interesse - fato esse comum – ele poderá reunir assinaturas de 1% do eleitorado nacional, dividido em 5 Estados e em cada um ter, no mínimo 0,3% de adesão. Ou seja, deverá existir uma mobilização nacional. Além disso, não é qualquer projeto que pode ser apresentado, mas apenas aqueles que não sejam reservados exclusivamente ou privativamente ao Presidente da República ou Senado Federal.

No âmbito estadual a título de curiosidade, Constituição da Paraíba exige a subscrição de 1% do eleitorado e, no âmbito municipal, o projeto deve ser subscrito por 5% do eleitorado.

Como podem perceber é extremamente difícil atingir tal quorum. Mas se os eleitores lograrem êxito, o projeto de lei popular, acompanhado da lista contendo o nome, endereço completo e título eleitoral (com zona e seção), deve ser apresentado à Câmara dos Deputados, Assembléias Legislativas ou Câmaras Municipais.

O projeto deve ter informações da Justiça Eleitoral quanto aos dados de eleitores por Estado, aceitando-se os números referentes ao ano anterior caso não haja números atualizados e, tal projeto deverá ser protocolado na Secretaria-Geral da Mesa, que tem a obrigação de verificar as exigências.

A partir daí o projeto de lei de iniciativa popular ganhará então um número e passará a ter a mesma tramitação dos demais projetos. Ele não poderá ser rejeitado por questões técnicas. Nesse caso, a Comissão de Constituição e Justiça é obrigada a adaptar a redação do texto.

Todavia, não é pelo fato de ter sido apresentado pelo povo, que o projeto será aprovado ou mesmo terá uma tramitação mais célere.

O que muitos não sabem é que desde 2001 existe a CLP – Comissão de Legislação Participativa, que torna possível que entidades civis, como ONG´s, OSCIP´s, associações e sindicatos possam patrocinar a apresentação de projetos de lei, desde que se responsabilizem pela coleta de assinaturas. Esta forma está prevista no regimento interno da Câmara dos Deputados.

A proposição deve vir acompanhada de documentos que comprovem a existência da entidade, sem um número mínimo de assinaturas. Depois de criado, o projeto entra em trâmite de urgência, ou seja, tem prioridade sobre os demais. A CLP permite, inclusive, que a população interfira em projetos de lei sugeridos pelos deputados por meio de emendas e proposições apresentadas por entidades civis, ou seja, é muito mais eficaz do que os projetos de iniciativa popular descritos inicialmente.

Tal participação popular também existe na Alemanha, Estados Unidos da América e Suíça.

Além de tudo, o projeto que tenha como objetivo barrar os candidatos “ficha suja” deve ser aprovado até 5 de outubro de 2009, pois qualquer alteração nas leis eleitorais para a eleição de 2010, só pode valer se aprovada um ano antes das eleições.

Feita a explanação dos aspectos formais do projeto de iniciativa popular, passo agora a discorrer sobre o conteúdo, que é o de afastar os políticos com “ficha suja”, das próximas eleições.

Em primeiro lugar, a Constituição Federal garante a todos, políticos ou não, a presunção de inocência; e uma pessoa só poderá ser considerada culpada, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, quer dizer, até que se finalize o processo penal, não cabendo mais nenhum recurso, a pessoa é considerada inocente.

Isso é uma cláusula pétrea da Constituição, quer dizer que nem por emendas constitucionais pode se suprimir tal direito do indivíduo.

O projeto de lei visa impedir que um candidato que tenha sido condenado penalmente em primeira instância possa concorrer a um cargo eletivo. Ora, não existe perfeição nas decisões judiciais e o juiz pode errar, como qualquer ser humano e, muitas vezes, as decisões dele são reformadas pelos Tribunais. Como um projeto de lei, por mais louvável que seja a intenção dos seus idealizadores, retirará uma garantia constitucional do indivíduo?

O que defendo sim, não é a restrição ao direito de concorrer às eleições, mas sim, a ampla divulgação da relação de candidatos com ficha suja, que foram condenados penalmente ou que tiveram suas contas rejeitadas pelos Tribunais de Contas, no intuito de informar ao eleitor, que é o senhor das urnas.

Nas últimas eleições, um grande número de políticos foram barrados no pleito, justamente pela má gestão do dinheiro público quando no passado, o tiveram na mão.

No mais, defendo uma pequena modificação no processo eleitoral que trará grandes consequências, que é a retirada do efeito suspensivo das decisões da Justiça Eleitoral, ou seja, se o político for condenado em primeira instância, a sentença produziria efeitos imediatamente, fazendo com que os efeitos da condenação pudessem ser sentidos mais rapidamente e o político, juntamente com seus advogados, não pudessem se valer dos inúmeros recursos existentes para procrastinar o processo, fazendo com que ele, muitas vezes seja eleito e cumpra parte do mandato gerindo mal o nosso dinheiro.

Espero que eu tenha atingido a finalidade proposta inicialmente, qual seja, a de instigar um pouco mais a discussão jurídica sobre o assunto.

ESPÉCIES DE TRIBUTOS 2 - TAXAS

TAXAS

CF Art.145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

Conceito

É uma espécie de tributo vinculado a uma contraprestação do Estado, em razão da prestação de um serviço público específico e divisível, prestado diretamente ao contribuinte ou posto à sua disposição, ou ainda, em razão do exercício do Poder de Polícia.

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.

Espécies

São de 2 espécies, vedando-se qualquer outro tipo de taxa (ex.: taxa de uso):
a) Taxas de poder de polícia;
b) Taxas de serviço público

A) TAXA PARA O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Para cobrança desta taxa impõe-se o efetivo exercício da fiscalização, sendo irregular a cobrança feita por simples amostragens. É preciso a efetivação da contraprestação do serviço. O STF já julgou inconstitucional a taxa para o “potencial” exercício do Poder de Polícia (RExt 140.278) e também já declarou que inexistindo materialização do poder de polícia é ilegítima a cobrança da taxa (RExt 195.788). Já foram consideradas constitucionais as seguintes taxas de: 1) fiscalização de anúncios (RExt 216.207); 2) fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários pela Comissão de Valores Mobiliários (RExt 198.868; Súmula 665 – “É constitucional a Taxa de Fiscalização dos Mercados de Títulos e Valores Mobiliários instituída pela Lei 7.940/89”); 3) localização e funcionamento de estabelecimentos em geral (RExt 198.904), entre outras.

Alvará - O Poder de Polícia se exterioriza no instrumento do alvará, gênero que comporta 2 espécies: a licença e a autorização.
1- Licença - tem ânimo permanente e deriva de ato vinculado. Se mantidos seus requisitos, não pode ser cassada.
2- Autorização - é dada a título precário, limitada no tempo e derivada de ato discricionário. Pode ser revogada, se for do interesse público.

Toda vez que a prática de um ato ou sua abstenção depender de um alvará, existe o poder de polícia. E se cobrado um valor por isso, este será a taxa de poder de polícia. Não se cobra a taxa pela concessão do alvará, mas pelo exercício do poder de polícia, destarte, ainda que o alvará não seja dado, a taxa será cobrada. Esta é a função da taxa: ressarcir o custo de uma atividade estatal.

B) TAXA DE SERVIÇO PÚBLICO

Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:
I - utilizados pelo contribuinte:
a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;
b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;
II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas;
III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

Serviço Público

1) de Utilização Efetiva - é serviço utilizado pelo usuário. Prevalece o critério da proporcionalidade da taxa. Quem usar mais, paga mais.
2) de Utilização Potencial (disponível) - é aquele colocado à disposição do usuário. É o chamado disponível. Neste caso incide a chamada taxa mínima, que reflete o custo da administração em disponibilizar o serviço. Todos que o tem disponível pagam. Ex.: Água e esgoto onde não se permite poços.
3) Específico – é o que pode ser previamente determinado, destacado em unidades autônomas de intervenção, em áreas delimitadas de atuação.
4) Divisível – é suscetível de utilização separadamente por parte dos seus usuários. O serviço público, quanto à maneira de execução pode ser fruível uti singuli (utilização individual e direta pelo usuário. Ex.: energia elétrica) ou uti universi (universais - há uma utilização universal, não podendo ser apropriada individualmente. Ex.: iluminação pública RExt 231.764-RJ) e Súmula 670 do STF). Quando ser fala em serviço divisível pensa-se no uti singuli. A finalidade da divisibilidade é a mensuração do serviço para cada usuário, de tal sorte que quem usar mais pagará mais. Quando se trata de um serviço coletivo, não há como apurar, somente se apurando um valor global.

Segundo Roque Antônio Carrazza: “Os serviços públicos se dividem em gerais e específicos. Os serviços públicos gerais, ditos universais, são os prestados ‘uti universi’, isto é, indistintamente a todos os cidadãos. Eles alcançam a comunidade como um todo considerada, beneficiando um número indeterminado de pessoas (ou, pelo menos, indeterminável). É o caso dos serviços de iluminação pública, de segurança pública, de diplomacia, de defesa externa do país, etc. Esses serviços, acrescenta, são custeados pelos impostos. Os serviços singulares, também chamados ‘uti singuli’, referem-se a uma pessoa ou a um número determinado (ou determinável) de pessoas. São de utilização individual e mensurável. Gozam, portanto, de divisibilidade, é dizer, da possibilidade de avaliar-se a utilização efetiva ou potencial, individualmente considerada.” (Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros, 11ª edição, 1998, pág. 327).

Já se decidiu pela mesma Corte que as custas judiciais e emolumentos têm natureza jurídica tributária, pois se tratam de serviços públicos específicos e divisíveis. (ADIN 1.378-5/ES).

Os serviços públicos podem ainda ser:

1) propriamente estatais: em cuja prestação o Estado atue no exercício de sua soberania. São indelegáveis e só podem ser remunerados por taxas. De regra só podem ser cobrados por sua efetiva utilização. Exemplo típico é o serviço judiciário;
2) essenciais ao interesse público: São os serviços prestados no interesse da comunidade. São remunerados mediante taxa, que incidirá sobre a utilização efetiva ou potencial do serviço, desde que, nesta última hipótese, haja lei que defina o serviço como de utilização compulsória. Exemplo típico é o serviço de coleta de lixo domiciliar;
3) não essenciais: São, de regra, delegáveis e podem ser remunerados por preço público. Exemplos são o serviço postal, os serviços telefônicos, telegráficos, de distribuição de energia elétrica, de gás etc.

Obra x Serviço – O serviço público é uma atividade contínua, não se conclui, além de prevalecer a mão de obra em relação ao material empregado. Já na obra pública, prevalece o material, e há um fim. Daí o STF já ter considerado inconstitucional a taxa de pavimentação asfáltica, pois não se trata de um serviço e sim uma obra pública.

CF Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Limitações - CF Art. 145 § 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

A base de cálculo da taxa tem de ser específica. Se for de um imposto, estaremos diante de um imposto e não de taxa, sendo custeio geral e não específico.

Custas Judiciais: O STF já pacificou entendimento no qual considera que as custas judiciais são taxas.

TARIFA (PREÇO PÚBLICO)

Conceito:

Preço público (tarifa) é a prestação pecuniária decorrente da livre manifestação de vontade do comprador, exigida pelo Estado, ou órgão estatal, em contraprestação pela aquisição de um bem material ou imaterial. É o preço público pela utilização de serviços facultativos (e não compulsórios) que a administração pública ou seus delegados colocam à disposição da população. Não é um tributo. É cobrado quando o próprio estado explora seu patrimônio. Ex.: jardim zoológico, serviço de transporte, etc. Já o preço privado é cobrado quando o particular explora seu patrimônio, estabelecido no contrato.

O exercício do Poder de Polícia não pode ser remunerado por preço público, devendo ser por meio de taxa. O STF já declarou inconstitucional uma Portaria do Ministério do Meio Ambiente, a qual pretendeu definir os preços dos serviços administrativos do IBAMA relativo às inspeções para a importação e exportação de produtos (lagosta viva e beneficiada, camarão, sardinha, atum, etc) O Tribunal entendeu que tais inspeções são típicas do poder de polícia do IBAMA, cuja remuneração deve ser feita mediante taxa, a qual necessita, para ser instituída, de lei formal, em obediência ao princípio da legalidade estrita (ADIN 2.247-DF, rel. Min Ilmar Galvão, 13.09.2000).

Taxa x Tarifa

Súmula 545 STF – Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.

O que caracteriza a remuneração do serviço como taxa‚ é a compulsoriedade, e como preço‚ a facultatividade. Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo poder público, sofra as limitações próprias dos tributos. Por outro lado, se a ordem jurídica não obriga a utilização do serviço público, posto que não proíbe o atendimento da correspondente necessidade por outro meio, então a cobrança da remuneração correspondente não ficará sujeita às restrições do sistema tributário. Pode ser fixada livremente pelo poder público, pois seu pagamento resulta de simples conveniência do usuário do serviço (Hugo Brito).

Importância da distinção: se a receita for tributo, estará o Estado, na sua instituição e percepção, sujeito a todas as limitações constitucionais estabelecidas para o exercício do poder de tributar. Taxas são receitas derivadas. Preços são receitas originárias.

IMPOSTOS

ESPÉCIES DE TRIBUTOS 1 - IMPOSTOS

Os tributos que podem ser instituídos são os impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições parafiscais.

CF Art.145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
§ 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

CF Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.

CF Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.

Para a teoria quinquipartida ou também chamada de pentapartida, existem 5 tipos de tributo: os impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições parafiscais. Essa teoria é a adotada pelo STF. É a mais abalizada e consoante a CF, entendendo-se revogado o art. 5º do CTN (Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria.)

IMPOSTOS

CTN Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

O imposto é uma exigência não vinculada, uma exação cujo fato gerador não se liga a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte ou por ele provocada. Independe de contraprestação específica.

CF Art. 145 §1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Classificação
1) Real – recai sobre a coisa. Ex.: IPTU. Não se leva em consideração condições pessoais.
2) Pessoal – incide sobre a pessoa. Ex.: IR.
3) Direto – a carga econômica é suportada pelo próprio realizador do fato imponível (contribuinte de direito). Ex.: IR.
4) Indireto – a cara financeira é suportada por terceiro que não realizou o fato imponível (contribuinte de fato). Ex.: ICMS.
5) Não cumulativo – é aquele que admite a compensação do valor já cobrado anteriormente, pelo mesmo imposto, em cada nova operação. Ex.: ICMS.

Contribuinte de Direito e de Fato
Caráter pessoal – é aquele cuja incidência não tem repercussão sobre o contribuinte de fato. A carga tributária fica exclusivamente sobre o contribuinte de direito.

1) Contribuinte de direito - pessoa física ou jurídica prevista em lei para dar causa ao fato gerador de um tributo. Ex.: proprietário do imóvel em relação ao IPTU.
2) Contribuinte de fato - pessoa física ou jurídica não prevista em lei que não dá causa ao fato gerador de um tributo, mas suporta o custo econômico da tributação. Ex.: todos os consumidores são contribuintes de fato do ICMS, pois o comerciante (o contribuinte de direito) repassa ao produto a carga tributária. Porém, em caso de inadimplemento, só o contribuinte de direito figurará no pólo passivo da execução fiscal (salvo se houver conluio).

Capacidade Econômica – Serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte

Capacidade Econômica significa a capacidade contributiva do contribuinte. Não pode ser confundida com a capacidade financeira. A capacidade contributiva/econômica diz respeito a pessoa ter capacidade para ser contribuinte de direito, aquele que dá causa ao fato gerador, tendo para esse tributo capacidade contributiva. Toda pessoa que dá causa ao tributo, tendo ou não dinheiro para pagá-lo, tem capacidade contributiva. Ex.: uma pessoa que ganha 1 salário mínimo herda uma casa de 1 milhão. Terá capacidade contributiva para o IPTU, porém, não terá capacidade financeira para ele, o que é irrelevante para a Fazenda Pública, pois o tributo será exigido da mesma forma.

Progressividade

Por este princípio, quem aufere mais renda, paga mais. Na verdade, a CF proíbe o imposto de ser regressivo. Ex.: não seria constitucional um imóvel valioso pagar 0,5% de imposto e um popular pagar 1,5%. Ou o imposto tem alíquota linear, ou progressiva.

No IR há o princípio da progressividade, que é obrigatória. Já no IPTU, a progressividade é facultativa (“pode ser progressivo”). Os outros impostos não poderão ser progressivos, tanto que o STF já declarou inconstitucional a progressividade no imposto de transmissão de bens imóveis.

Confisco

Tal regra liga-se ao princípio do não confisco (150, IV), onde nenhum tributo poderá ser instrumento que restrinja ou prejudique o direito de propriedade ou a justa remuneração do trabalho, ofício ou profissão. Ex.: IPTU de 10%, onde após 10 anos o proprietário pagará o valor do imóvel. Esta carga tributária inviabiliza a manutenção da propriedade. Porém, a carga tributária de 365% nos cigarros não constitui confisco, visto que não incide nem sobre a propriedade, nem sobre remuneração do trabalho, mas sobre o consumo de um bem supérfluo.

O imposto só poderá desencadear o confisco quando incidir sobre o patrimônio ou sobre a renda. Assim, o ICMS não pode ser confiscatório.

Todavia, não há um parâmetro. Atualmente há IR de 27,5%, que não é confiscatório, uma vez que o confisco é desnaturado pelas deduções e pela progressividade. A discussão sobre o confisco no IR reside no fato do governo não corrigir a tabela por longos períodos, apesar de haver inflação. Desta forma, o reajuste salarial será considerado aumento salarial e pela progressividade o contribuinte pagará mais. Para Geraldo Ataliba, as atuais 3 alíquotas não constituem progressividade, mas as 8 anteriores sim.

COMPETÊNCIA

A CF consigna nominalmente os impostos de cada pessoa política. Todavia, a União possui a competência residual para criar impostos, de acordo com o art. 154, I da CF. Ex.: Pode criar Impostos sobre Cessão de Direitos, Imposto sobre Arrematações em Leilão, Impostos sobre o Selo, etc.

CF Art.145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos;

CF Art. 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;
II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

IMPOSTOS DE ACORDO COM A PESSOA POLÍTICA

Impostos Federais
1- Imposto Sobre a Importação
2- Imposto Sobre a Exportação
Art. 153, CF 3- Imposto de Renda - IR
4- Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI
5- Imposto Sobre as Operações de Crédito - IOF
6- Imposto Sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
7- Imposto Sobre Grandes Fortunas (apenas previsto)

Art. 154 8- I - Impostos residuais
9- II - Impostos extraordinários - em caso de guerra externa ou
sua iminência

Art. 147 10 - A União instituirá impostos estaduais nos territórios federais
11 - A União instituirá impostos municipais nos territórios federais não divididos em municípios.

Impostos Estaduais

1- Imposto Sobre Doações
Art. 155, CF 2- Imposto Sobre Operações Mercantis - ICMS
3- Imposto Sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA

Impostos Municipais

Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana - IPTU
Art. 156, CF Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS

Distrito Federal

É um ente político atípico. Não é um Estado e é proibido de ter municípios. A CF dispõe que o Distrito Federal pode criar tanto os impostos estaduais quanto os impostos municipais. A competência impositiva Distrital é o somatório das competências impositivas estadual e municipal.
(Art. 155, “caput”, CF) - Impostos Estaduais
(Art. 32, § 1°, CF) - Municipais

Conclusões

a) A União detém a competência tributária de todas as pessoas políticas;
b) O DF detém a competência tributária de Estado e de Município;
c) O Estado só detém sua competência;
d) O município só detém sua competência.

EFEITOS ECONÔMICOS DOS IMPOSTOS

a) DIFUSÃO: é o processo pelo qual a carga tributária prevista na lei para ser suportada por determinado contribuinte (contribuinte de direito) produz reflexos no seio da coletividade até que venha a recair em definitivo sobre determinada pessoa. Ex. ICMS incidente sobre combustíveis. Se o Estado aumentar a alíquota do ICMS incidente sobre os combustíveis haverá um reflexo sobre toda a sociedade, pois o contribuinte repassará ao preço final da mercadoria o aumento e, com isso, haverá aumento não só do combustível, mas de seus derivados (plástico, por exemplo), frete, passagens e até mesmo os alimentos, pois para que estes cheguem à gôndolas dos supermercados haverá um custo maior.

b) INCIDÊNCIA: é o fenômeno econômico relativo ao ponto final da queda da carga tributária sobre o contribuinte que deve suportá-la em definitivo, sem possibilidade de transferência para outrem.

c) PERCUSSÃO: é o fenômeno econômico pelo qual o contribuinte de direito suporta a incidência da carga tributária sem transferi-la a outra pessoa, sendo, portanto, ao mesmo tempo contribuinte de direito e de fato. Ex. Se você paga o IPVA de seu veículo, este custo morrerá com você, não dá para repassar para terceiro. Já se for uma empresa, você poderá repassar ao preço final do produto ou serviço comercializado.

d) REPERCUSSÃO: é o fenômeno pelo qual o contribuinte de direito transfere a carga tributária para uma outra pessoa, denominada contribuinte de fato, que a suporta em definitivo, e em relação a ela ocorre a incidência econômica.

Formas de repercussão:

i) REPERCUSSÃO SIMPLES: ocorre quando o contribuinte de direito transfere a carga tributária para uma pessoa, e essa a suporta em definitivo sem transferi-la para outra pessoa, pelo que acontece em etapa única. Ex. Quando você, consumidor, adquire um serviço, haverá a repercussão simples, pois o prestador de serviços é o contribuinte de direito e deve recolher o ISS, mas como ele não é besta, repassa o custo para você, eu, todos nós que adquirimos aquele serviço como destinatário final, ou seja, os bestas somos nós.

ii) REPERCUSSÃO MÚLTIPLA: ocorre quando a transferência da carga tributária se efetiva de forma sucessiva de uma pessoa para outra até chegar a uma última pessoa que a suportará em definitivo. Ex. Imagine que você quer comprar um carro, ele será industrializado pela Montadora que, ao repassar o veículo para a concessionária, repassará o custo do IPI e ICMS e, por sua vez, a concessionária, repassará o custo para você, novamente o tonto da história, que pagará todos os tributos sem ser contribuinte de direito. Alguns podem perguntar: E se eu comprar direto da fábrica, o custo não será menor? Depende, se você comprar de um funcionário da fábrica, realmente o custo será menor, em torno de 20%. Todavia, se você adquirir naqueles “feirões da enganação” em que anunciam de que a fábrica estará vendendo direto ao consumidor, estará se enganando, pois o custo tributário já está embutido, afinal eles não querem perder, quem perde é você.

iii) REPERCUSSÃO PARA FRENTE: verifica-se quando a transferência da carga tributária se dá na seqüência normal do circuito econômico, como a efetivada pelo produtor ao consumidor através do aumento do preço do produto vendido, sendo a forma mais comum de acontecer.

iv) REPERCUSSÃO PARA TRÁZ: segue o processo inverso da corrente dos bens no circuito econômico, ocorrendo quando o comerciante, comprando uma mercadoria gravada por um imposto que deveria pagar, obtém do seu fornecedor uma redução do preço como compensação do imposto.

e) DUPLA INCIDÊNCIA: é o fenômeno pelo qual o contribuinte de direito, ao transferir a carga tributária, aufere maior lucro que o inicialmente pretendido.Ex. Se um comerciante tem um lucro de 15% sobre a venda de um determinado produto que custe R$ 1.000,00, ele auferirá R$ 150,00 de lucro. Todavia, se ele embutir no preço do produto o valor do tributo, suponhamos que seja de R$ 100,00 (R$ 1.000,00 x 10%), ele auferirá ao final R$ 165,00 (R$ 1.100,00 x 15%). Infelizmente, é uma prática comum e que nós, contribuintes de fato, acabamos por suportar. Outro exemplo é o chamado “cálculo por dentro”, no qual quem ganha é o ente político. Ele funciona da seguinte forma: Suponhamos que um serviço custe R$ 100,00 e sobre ele deva incidir uma alíquota de 5%. Teoricamente, o contribuinte pagaria R$ 50,00 de ISS, mas não é isso que ocorre, pois os tecnocratas (sinônimo de estelionatários públicos) embutem no valor da base de cálculo do tributo, o próprio tributo e a alíquota incide sobre tudo. Não entendeu? Então vamos lá: A base de cálculo não é R$ 1.000,00, o valor do ISS não é R$ 50,00, pois bem, este valor será embutido na base de cálculo que passa a ser de R$ 1.050,00 e alíquota de 5% aplica-se sobre esse montante, ou seja, o valor do tributo que seria de R$ 50,00 passa a ser de R$ 52,50, com um aumento indireto de 2,5%. Alguns podem falar: Ahhhhh, mas é muito pouco.... Ta bom, individualmente pode até ser, mas imaginem num Município em que existam 10.000 prestadores de serviços.

TRIBUTO

TRIBUTO

Abaixo farei uma breve explicação sobre o conceito de tributo.

O Art. 3º CTN dispõe que: "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada."

Toda prestação - é uma obrigação compulsória, para o sujeito passivo, que deve pagar; e para o sujeito ativo, que tem obrigação de cobrar, pois o tributo é bem público indisponível.

Pecuniária - é aquela que se traduz em dinheiro.

Compulsória – obrigatória. Decorre diretamente da lei e independe da vontade do contribuinte.

Em moeda - a moeda deve ser nacional, R$ (real). Se o pagamento de uma importação foi em dólares, deve ser convertida a moeda estrangeira em nacional, pelo câmbio da data do fato gerador.

Ou cujo valor nela se possa exprimir - admitia-se o valor expresso em unidades fiscais (ORTNs), extintas pelo plano real, que criou a URV. Porém, em outubro de 2000, foi extinta a URV, não havendo mais unidades fiscais. Assim, atualmente, os tributos são só em reais.

Que não constitua sanção de ato ilícito - não é uma penalidade pecuniária/multa. Entretanto, seu não cumprimento gera uma penalidade pecuniária, que funciona como mecanismo de coerção ao pagamento do tributo.

Instituída em lei - a administração pública só pode fazer o que a lei autorizar. O tributo depende de lei ordinária, não existe outra hipótese. Contudo, excepcionalmente, existem 4 tributos criados por lei complementar: os ¹empréstimos compulsórios (CF 148); ²imposto sobre grandes fortunas (CF 153, VII); ³impostos residuais da União (CF 154, I); e as 4contribuições sociais para a seguridade através da competência residual (CF 195 §4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art.154, I)

Lei complementar - Há os que defendem que a LC definirá o que é grande fortuna, para depois a L ordinária criar o imposto. É uma posição discutível, pois o constituinte previu propositadamente um processo mais rígido para este imposto, além de ser sem sentido desencadear um procedimento mais elaborado só para criar uma definição. Destarte, a LC pode criar tributo, pois quem pode o mais pode o menos.

Medida provisória – CF 62, §2º. Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editado.

Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada – por ser vinculada, a administração não tem discricionariedade para exigir o tributo. A exigibilidade do tributo depende de 2 atos administrativos vinculados: o lançamento tributário e a notificação de lançamento.

Tributos vinculados e não-vinculados

1) Vinculados - são os exigidos em contraprestação de uma atividade estatal diretamente relacionada com o contribuinte. Têm natureza ressarcitória. São as taxas e a contribuição de melhoria.

2) Não-vinculados - são os exigidos independentemente de qualquer atividade estatal diretamente relacionada com o contribuinte. Não têm natureza contra-prestacional. São os impostos. Os impostos sempre decorrem do patrimônio, do rendimento ou atividade do contribuinte, nunca em virtude de uma atividade estatal.

Penalidades da legislação tributária

1) Moratórias – impõem-se pelo atraso no cumprimento da obrigação. Ex.: juros e multa de mora.

Juros de mora - é aquele que se aplica pelo atraso causado pelo devedor. Se limita a 1% ao mês e é um juros simples, não capitalizável (juros sobre juros).

Multa de mora - visa punir o sujeito passivo pelo atraso. Pode ser progressiva no tempo (ex.: 1 a 5 dias 10%; 6 a 10 dias 15%, etc.).

2) Não Moratórias (Multa Punitiva) - procura penalizar a fraude, a sonegação e o conluio. Seu valor pode ser baseado no tributo ou em qualquer outro valor pré-fixado. Vide ilícito tributário.

Fraude - meio ilícito através do qual o sujeito passivo não oculta o fato tributável, mas o exterioriza de forma a pagar menos tributo (nota fiscal com valor menor);

Sonegação - meio ilícito através do qual se oculta o fato tributável. Objetiva não pagar o tributo (não emite nota fiscal);

Conluio - união de 2 ou mais pessoas objetivando a fraude ou a sonegação (médico que pergunta se o cliente quer com ou sem nota fiscal e o cliente aceita sem).

Evasão e elisão fiscal

Evasão fiscal - é um meio ilícito de não pagar tributo ou pagar a menos, pode ser através da fraude ou da sonegação.

Elisão fiscal - é um meio lícito de não pagar tributo ou pagar a menos. É lícito pois não afronta a lei, mas também não é previsto por ela. Aplica-se nas lacunas da lei.

Fiscalização

Para ter validade, o exercício da fiscalização deve ser precedido da lavratura do termo de fiscalização, escriturado em livro fiscal próprio. A autoridade ou vai até o sujeito passivo ou o intima e aí escritura no livro fiscal de termos e ocorrências. Lavrado, acaba a possibilidade de denúncia espontânea, e qualquer irregularidade cometida a partir daí será objeto de auto de infração.

Imposto único

Antecedentes históricos: fisiocratas, no séc. XVIII. Vantagens: simplicidade, economia, comodidade, consciência fiscal do contribuinte. Desvantagens: excessiva onerosidade e concentração, dificuldade na escolha de um critério único e eqüitativo. A pluralidade de impostos apresenta-se mais justa, na medida em que distribui a carga tributária por todas as atividades, evitando a concentração apenas em uma.

ASPECTOS RELEVANTES SOBRE A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

O artigo 5º, XII da Constituição Federal, como norma de eficácia limitada, estabelece que “é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

A partir daí os juízes começaram a deferir os pedidos de interceptação telefônica com base no artigo 57, II, “e” do Código brasileiro de Telecomunicações Lei 4.117/62). Todavia, o STF (HC 69912-0/RS) e o STJ reafirmaram em diversas oportunidades que tais interceptações eram ilícitas, pois conforme o mandamento constitucional haveria necessidade de uma lei específica para regular tal violação dos direitos individuais.

Considerando que a norma constitucional possuía eficácia limitada, quer dizer, necessitava de uma lei para regulamentar sua aplicabilidade, não no sentido de violar as conversas íntimas, mas sim no sentido de coibir condutas ilícitas contrárias ao ordenamento jurídico e a paz social.

Em 1996 foi promulgada a Lei nº 9.296 que regulamentou todas as interceptações telefônicas, ou seja, nos termos do artigo 1º, a interceptação das “comunicações telefônicas”, assim entendidas como: “a transmissão, emissão, receptação e decodificação de sinais liguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados pelo telefone estático ou móvel (celular)”.

Luiz Flávio Gomes entende que qualquer que seja a informação que esteja sendo transmitida pelo sistema de telefonia pode ser objeto de interceptação, inclusive as comunicações de telemática, que são formas de comunicação que envolvem a combinação de sistemas de telefonia com informática.

Desta forma, no mesmo sentido entende Damásio de Jesus que as comunicações feitas através da internet também estão abrangidas pela lei, pois usam o sistema de telefonia. Já neste último ponto, Luiz Flávio Gomes afirma que a interceptação de comunicações via internet, independe do meio telefônico, podendo ser feita mesmo que via satélite ou rádio.

O STF já admitiu a apreensão de computadores sem que isso constituísse violação ao artigo 5º, XII da Constituição Federal, pois não se estaria violando a “comunicação” (aspecto dinâmico), mas se estaria permitindo a apreensão de dados já armazenados nos computadores (prova estática) (RE 418.416/SC)..

A interceptação telefônica pode ser: a) em sentido estrito, que é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro sem o consentimento de nenhum dos interlocutores; b) escuta telefônica: que é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro com o consentimento de um dos interlocutores.

A gravação telefônica, que é a captação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Nessa hipótese não há terceiros. O STF considerou tal forma de captação de conversa como lícita (Ação Penal 447).

É importante ressaltar que as captações de conversa ambiente, pela via da interceptação (terceiro sem consentimento), escuta (terceiro com consentimento) e gravação (um dos interlocutores) são consideradas lícitas, desde que não sejam captações de conversas íntimas, para preservar o direito à intimidade (art. 5º, X da CF). Fernando Capez faz algumas considerações importantes: a) a interceptação, escuta e gravação ambiente são provas lícitas; b) em se tratando de conversas sigilosas e havendo autorização judicial, a prova será lícita; c) se a conversa for íntima e não tiver autorização judicial a captação de conversa ambiente, em princípio, será ilícita, mas segundo ele, em razão do contexto fático poderá se aplicar o princípio da proporcionalidade. Ex. “A” está sendo acusado de homicídio, mas grava clandestinamente uma conversa ambiente e íntima de “B” com “C”, sua amante, no qual “B” confessa ter praticado o homicídio. Nesse sentido, estarão em jogo o direito à liberdade de “A” e a garantia da inviolabilidade de comunicações de “B”. Proporcionalmente o que vale mais? Por óbvio que é o direito a liberdade de “A”.

Fixados esses conceitos, surgem algumas questões relevantes:

1) A gravação clandestina ambiental feita pelo Delegado para obter confissão do criminoso é lícita?
R: Não, pois é considerada forma de interrogatório ilegal. No entanto, a Lei nº 9.034/95 – Lei do Crime Organizado – permite àá Polícia fazer gravação ambiental dos investigados, desde que com ordem judicial.

2) Quebra de sigilo telefônico confunde-se com interceptação?
R: Não, pois a “quebra” é a requisição feita à operadora telefônica da cópia da relação de ligações feitas por uma determinada pessoa. Há necessidade de ordem judicial, mas a CPI também está autorizada a requerer.

3) A polícia pode utilizar, como meio de prova, os últimos números gravados no celular apreendido do meliante, sem autorização judicial?
R: O STJ entende que é permitido, conforme HC 66368/SP.

4) A interceptação telefônica pode ser requerida ao Juiz durante a fase das investigações preliminares?
R: O STF entende que sim, podendo o pedido de interceptação telefônica ser formulado antes da instauração formal do inquérito, durante a chamada investigação preliminar, desde que o juiz seja competente para a ação penal posterior.

5) As conversas do Advogado podem ser interceptadas?
R: Existem três situações: a) as conversas do Advogado com o seu cliente, criminoso, não podem jamais ser interceptadas; b) se o telefone de um criminoso estiver “grampeado” e ele fiz ligações para diversos criminosos e para o seu Advogado, todas as ligações feitas para os criminosos podem ser utilizadas, menos a realizada para o seu advogado; c) se o Advogado for a pessoa investigada por algum crime poderá ter suas ligações telefônicas interceptadas.

6) O conteúdo da interceptação telefônica colhida no processo penal pode servir de prova emprestada em outras espécies de processo?
R: Segundo o STF, em julgamento por maioria, pode ser utilizada. O STJ entende da mesma fora.
7) Quais os requisitos para que seja deferida a interceptação telefônica?
R: a) Juiz Criminal competente para presidir a ação penal posterior; b) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal: Nesse caso, o juiz fará uma análise de probabilidade, não sendo necessário nenhum juízo exauriente; c) que a infração penal seja punida com pena de reclusão: Se um crime apenado com detenção for utilizado como meio à prática de um crime apenado com reclusão, a interceptação pode ser deferida. Ex.: “A” liga para “B” o ameaçando de morte. O crime de ameaça é punido com detenção, mas o mal maior é o crime de homicídio, este punido com reclusão, razão pela qual é permitida a interceptação; d) que não exista outro meio para se produzir a prova: nesta hipótese o requerente deve formular sua pretensão, demonstrando ser imprescindível a produção dessa prova, bem como o “periculum in mora”; e) e por fim, que a prova seja utilizada na investigação policial ou instrução processual penal.

8) Quem pode requerer a interceptação telefônica?
R: A autoridade policial, o representante do Ministério Público, a vítima, no caso de ação penal privada. O artigo 3º da Lei 9.296/96 também autoriza o juiz a agir de ofício decretando a interceptação telefônica. Apesar de não concordar com tal autorização legal, o STF ao julgar a ADI 1570 afirmou que é constitucional a interceptação de ofício.

9) Contra quem se requer a interceptação telefônica?
R: Contra o interlocutor, seja o investigado, réu, testemunha, vítima, qualquer pessoa, desde que existam indícios de participação delituosa em crime apenado com reclusão. Não é propriamente o titular de uma linha que será o sujeito passivo, mas o interlocutor, pois pode ocorrer de o mesmo não ser titular de uma linha, mas se valer de telefones de terceiros para fazer suas comunicações, inclusive telefones públicos.

10) Qual o juiz que deve dar a autorização para a interceptação?
R: É o juiz criminal que, em tese, será competente para julgar a ação penal, tanto é que ao conceder a autorização ele se tornará prevento, quer dizer, vinculado à futura ação penal que for iniciada.

11) O juiz do DIPO pode deferir a interceptação telefônica?
R: Segundo Damásio de Jesus, não pode, pois o Juiz do DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais de São Paulo), não tem competência funcional para presidir a ação penal. Ele apenas se limita a questões atinentes ao inquérito policial.

12) E se depois de deferida a interceptação telefônica pelo Juiz Criminal Estadual descobrirem que o crime é de competência da Justiça Federal?
R: O STF e o STJ admitem que a modificação superveniente de competência da ação penal não tem o condão de anular a prova produzida.

13) A CPI pode determinar a realização de interceptação telefônica?
R: Não, pois tanto o STF como o STJ já pacificaram seus entendimentos ao estabelecerem que o fato da CPI ter poderes próprios das autoridades judiciais, não quer dizer que tenham poderes idênticos. Nesse sentido, em razão do princípio da reserva de jurisdição, quando a Constituição Federal dispuser que somente o Juiz pode autorizar determinado ato, ninguém mais pode, mas quando a Constituição generalizar os poderes judiciais, a CPI poderá agir.

14) A CPI pode quebrar o sigilo telefônico do investigado?
R: Sim, pois não existe reserva judicial expressa.

15) O juiz deve ouvir previamente o Ministério Público quando este não requereu a interceptação?
R: Não há previsão expressa, mas nada impede que o juiz o ouça previamente, sem com isso descuidar do prazo legal que ele tem para decidir, que é de 24 horas.

16) Qual o prazo que deve durar as interceptações telefônicas?
R: Recebido o pedido de interceptação, o juiz terá um prazo de 24 horas para decidir e, se autorizar, segundo a lei, o prazo de interceptação telefônica será de 15 dias, renovável por igual período. Em razão disso, o STF e o STJ admitem a renovação por quantas vezes for necessário, desde que em cada renovação exista uma decisão fundamentada. Contudo, em decisão recente, a 6ª Turma do STJ, ao julgar o HC 76686/PR, considerou ilícita a interceptação que durou mais de dois anos, pois o tempo de violação dos direitos individuais do investigado não foi razoável e as normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, ou seja, para os Ministros, o prazo de 15 dias só pode ser renovado por uma única vez e por igual período.

17) Há direito de defesa durante a interceptação telefônica?
R: Não. Só existirá depois da prova ter sido produzida e não houver mais necessidade de sigilo interno. Lembrando que quanto ao sigilo, o material colhido com a interceptação deve estar em autos apartados e só poderá ser acessado pelo Juiz, Promotor e Advogado do investigado, sendo crime tipificado no artigo 10 da Lei 9.296/96 a quebra desse sigilo.

18) Qual o recurso para o indeferimento do pedido de interceptação telefônica?
R: Não há unanimidade sobre o assunto. Luiz Flávio Gomes entende que cabe a impetração de Mandado de Segurança, mas Damásio critica tal posicionamento, pois nem sempre haverá direito líquido e certo, pressuposto constitucional de admissibilidade do “writ” e sugere que o correto seria o uso da Apelação. Concordo com a primeira posição, pois inicialmente o mandamus tem cabimento de forma subsidiária, quando não couber outro recurso e o juízo da plausibilidade da liminar é precário. Já a apelação tem um processamento muito demorado, não sendo compatível com a necessidade de prevenção de um crime. No caso em tela, em tese, caberia Recurso em Sentido Estrito, por ser uma decisão interlocutória, mas como o rol do artigo 581 do CPP é taxativo, descarta-se essa oportunidade e só resta, realmente, o Mandado de Segurança.

19) Pode-se interceptar a comunicação via “torpedos”?
R: Sim, pois se enquadra no conceito de comunicação telefônica, mesmo que feita por escritos, imagens ou símbolos.

20) É obrigatória a participação do representante do Ministério Público durante a interceptação telefônica?
R: Não, a Lei em seu artigo 6º apenas determina que deferida a interceptação, o representante do Ministério Público deve ser cientificado. O não acompanhamento durante a interceptação não gera nulidade.
21) A interceptação telefônica deferida com o objetivo de investigar um crime pode ser utilizada extensivamente para outros crimes?
R: Sim, desde que conexos com o crime que deu origem ao pedido de interceptação e que tenha sido praticado pela mesma pessoa. É a chamada interceptação extensiva ou derivada. Todavia, se perceberem que outra pessoa cometeu um delito, deve-se requerer a interceptação dela no intuito de que a prova não seja declarada nula. Ex: “A” tem o telefone grampeado em razão da investigação de um homicídio. Todavia, durante as conversas constata-se que “B” faz parte de uma quadrilha de roubo de carros. As autoridades devem pedir a interceptação telefônica de “B” para apurar outro crime.

22) A interceptação sem autorização judicial, ou a quebra do sigilo telefônico é crime?
R: Sim, como preceitua o artigo 10 da Lei 9.296/96: “constitui crime realizar interceptações de comunicações telefônicas, de informática ou telemática (1ª parte), ou quebrar o segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei (2ª parte). (Pena: reclusão de 2 a 4 anos e multa).

Na 1ª parte trata-se de crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode cometer o crime. Já na 2ª parte trata-se de crime próprio, só podendo ser cometido por juiz, promotor, advogado, serventuário ou funcionário de empresa telefônica, pessoas que tiveram acesso ao conteúdo da gravação.

É importante ressaltar que terceiro que não faça parte da investigação e/ou processo e que por algum meio tenha tomado conhecimento de conversas alheias, como por exemplo, em “linhas cruzadas” comete o crime tipificado no artigo 151, § 1º, II do CP: “quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas (detenção de 1 a 6 meses e multa)”

23) A Penitenciária pode interceptar correspondências e comunicações dos presos?
R: O STF já autorizou tal interceptação, pois a Penitenciária está na defesa da segurança pública e, portanto, o sigilo das comunicações não pode ser utilizado para resguardar o criminoso que pode, de dentro do estabelecimento prisional, comandar quadrilhas externas, tal qual ocorre com o PCC. (HC 74.678/DF).

24) A juntada de relatório das transcrições que contenham algumas rasuras pode ser motivo de anulação da prova?
R: O STJ já decidiu que se o restante do conteúdo das transcrições possibilitar ao investigado o exercício do direito de defesa e tal vício for sanado durante o processo penal, a prova não será ilícita. (HC 88.863/MT).

25) A denúncia anônima que serviu de fato gerador ao início de investigação policial macula a interceptação telefônica?
R: O STJ já decidiu que sim, desde que a interceptação telefônica tenha sido requerida, exclusivamente com base na denúncia anônima, pois a delação apócrifa não constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva, ainda que indiciária. (HC 44+649/SP)

26) É lícita a quebra de sigilo telefônica sem a correta indicação do investigado?
R: Não, pois o artigo 2º, parágrafo único da Lei 9.296/96 exige a determinação específica de quem será o sujeito passivo da investigação. Neste sentido, STJ – HC 89.023/MS.