ASPECTOS RELEVANTES SOBRE A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

O artigo 5º, XII da Constituição Federal, como norma de eficácia limitada, estabelece que “é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

A partir daí os juízes começaram a deferir os pedidos de interceptação telefônica com base no artigo 57, II, “e” do Código brasileiro de Telecomunicações Lei 4.117/62). Todavia, o STF (HC 69912-0/RS) e o STJ reafirmaram em diversas oportunidades que tais interceptações eram ilícitas, pois conforme o mandamento constitucional haveria necessidade de uma lei específica para regular tal violação dos direitos individuais.

Considerando que a norma constitucional possuía eficácia limitada, quer dizer, necessitava de uma lei para regulamentar sua aplicabilidade, não no sentido de violar as conversas íntimas, mas sim no sentido de coibir condutas ilícitas contrárias ao ordenamento jurídico e a paz social.

Em 1996 foi promulgada a Lei nº 9.296 que regulamentou todas as interceptações telefônicas, ou seja, nos termos do artigo 1º, a interceptação das “comunicações telefônicas”, assim entendidas como: “a transmissão, emissão, receptação e decodificação de sinais liguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados pelo telefone estático ou móvel (celular)”.

Luiz Flávio Gomes entende que qualquer que seja a informação que esteja sendo transmitida pelo sistema de telefonia pode ser objeto de interceptação, inclusive as comunicações de telemática, que são formas de comunicação que envolvem a combinação de sistemas de telefonia com informática.

Desta forma, no mesmo sentido entende Damásio de Jesus que as comunicações feitas através da internet também estão abrangidas pela lei, pois usam o sistema de telefonia. Já neste último ponto, Luiz Flávio Gomes afirma que a interceptação de comunicações via internet, independe do meio telefônico, podendo ser feita mesmo que via satélite ou rádio.

O STF já admitiu a apreensão de computadores sem que isso constituísse violação ao artigo 5º, XII da Constituição Federal, pois não se estaria violando a “comunicação” (aspecto dinâmico), mas se estaria permitindo a apreensão de dados já armazenados nos computadores (prova estática) (RE 418.416/SC)..

A interceptação telefônica pode ser: a) em sentido estrito, que é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro sem o consentimento de nenhum dos interlocutores; b) escuta telefônica: que é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro com o consentimento de um dos interlocutores.

A gravação telefônica, que é a captação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Nessa hipótese não há terceiros. O STF considerou tal forma de captação de conversa como lícita (Ação Penal 447).

É importante ressaltar que as captações de conversa ambiente, pela via da interceptação (terceiro sem consentimento), escuta (terceiro com consentimento) e gravação (um dos interlocutores) são consideradas lícitas, desde que não sejam captações de conversas íntimas, para preservar o direito à intimidade (art. 5º, X da CF). Fernando Capez faz algumas considerações importantes: a) a interceptação, escuta e gravação ambiente são provas lícitas; b) em se tratando de conversas sigilosas e havendo autorização judicial, a prova será lícita; c) se a conversa for íntima e não tiver autorização judicial a captação de conversa ambiente, em princípio, será ilícita, mas segundo ele, em razão do contexto fático poderá se aplicar o princípio da proporcionalidade. Ex. “A” está sendo acusado de homicídio, mas grava clandestinamente uma conversa ambiente e íntima de “B” com “C”, sua amante, no qual “B” confessa ter praticado o homicídio. Nesse sentido, estarão em jogo o direito à liberdade de “A” e a garantia da inviolabilidade de comunicações de “B”. Proporcionalmente o que vale mais? Por óbvio que é o direito a liberdade de “A”.

Fixados esses conceitos, surgem algumas questões relevantes:

1) A gravação clandestina ambiental feita pelo Delegado para obter confissão do criminoso é lícita?
R: Não, pois é considerada forma de interrogatório ilegal. No entanto, a Lei nº 9.034/95 – Lei do Crime Organizado – permite àá Polícia fazer gravação ambiental dos investigados, desde que com ordem judicial.

2) Quebra de sigilo telefônico confunde-se com interceptação?
R: Não, pois a “quebra” é a requisição feita à operadora telefônica da cópia da relação de ligações feitas por uma determinada pessoa. Há necessidade de ordem judicial, mas a CPI também está autorizada a requerer.

3) A polícia pode utilizar, como meio de prova, os últimos números gravados no celular apreendido do meliante, sem autorização judicial?
R: O STJ entende que é permitido, conforme HC 66368/SP.

4) A interceptação telefônica pode ser requerida ao Juiz durante a fase das investigações preliminares?
R: O STF entende que sim, podendo o pedido de interceptação telefônica ser formulado antes da instauração formal do inquérito, durante a chamada investigação preliminar, desde que o juiz seja competente para a ação penal posterior.

5) As conversas do Advogado podem ser interceptadas?
R: Existem três situações: a) as conversas do Advogado com o seu cliente, criminoso, não podem jamais ser interceptadas; b) se o telefone de um criminoso estiver “grampeado” e ele fiz ligações para diversos criminosos e para o seu Advogado, todas as ligações feitas para os criminosos podem ser utilizadas, menos a realizada para o seu advogado; c) se o Advogado for a pessoa investigada por algum crime poderá ter suas ligações telefônicas interceptadas.

6) O conteúdo da interceptação telefônica colhida no processo penal pode servir de prova emprestada em outras espécies de processo?
R: Segundo o STF, em julgamento por maioria, pode ser utilizada. O STJ entende da mesma fora.
7) Quais os requisitos para que seja deferida a interceptação telefônica?
R: a) Juiz Criminal competente para presidir a ação penal posterior; b) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal: Nesse caso, o juiz fará uma análise de probabilidade, não sendo necessário nenhum juízo exauriente; c) que a infração penal seja punida com pena de reclusão: Se um crime apenado com detenção for utilizado como meio à prática de um crime apenado com reclusão, a interceptação pode ser deferida. Ex.: “A” liga para “B” o ameaçando de morte. O crime de ameaça é punido com detenção, mas o mal maior é o crime de homicídio, este punido com reclusão, razão pela qual é permitida a interceptação; d) que não exista outro meio para se produzir a prova: nesta hipótese o requerente deve formular sua pretensão, demonstrando ser imprescindível a produção dessa prova, bem como o “periculum in mora”; e) e por fim, que a prova seja utilizada na investigação policial ou instrução processual penal.

8) Quem pode requerer a interceptação telefônica?
R: A autoridade policial, o representante do Ministério Público, a vítima, no caso de ação penal privada. O artigo 3º da Lei 9.296/96 também autoriza o juiz a agir de ofício decretando a interceptação telefônica. Apesar de não concordar com tal autorização legal, o STF ao julgar a ADI 1570 afirmou que é constitucional a interceptação de ofício.

9) Contra quem se requer a interceptação telefônica?
R: Contra o interlocutor, seja o investigado, réu, testemunha, vítima, qualquer pessoa, desde que existam indícios de participação delituosa em crime apenado com reclusão. Não é propriamente o titular de uma linha que será o sujeito passivo, mas o interlocutor, pois pode ocorrer de o mesmo não ser titular de uma linha, mas se valer de telefones de terceiros para fazer suas comunicações, inclusive telefones públicos.

10) Qual o juiz que deve dar a autorização para a interceptação?
R: É o juiz criminal que, em tese, será competente para julgar a ação penal, tanto é que ao conceder a autorização ele se tornará prevento, quer dizer, vinculado à futura ação penal que for iniciada.

11) O juiz do DIPO pode deferir a interceptação telefônica?
R: Segundo Damásio de Jesus, não pode, pois o Juiz do DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais de São Paulo), não tem competência funcional para presidir a ação penal. Ele apenas se limita a questões atinentes ao inquérito policial.

12) E se depois de deferida a interceptação telefônica pelo Juiz Criminal Estadual descobrirem que o crime é de competência da Justiça Federal?
R: O STF e o STJ admitem que a modificação superveniente de competência da ação penal não tem o condão de anular a prova produzida.

13) A CPI pode determinar a realização de interceptação telefônica?
R: Não, pois tanto o STF como o STJ já pacificaram seus entendimentos ao estabelecerem que o fato da CPI ter poderes próprios das autoridades judiciais, não quer dizer que tenham poderes idênticos. Nesse sentido, em razão do princípio da reserva de jurisdição, quando a Constituição Federal dispuser que somente o Juiz pode autorizar determinado ato, ninguém mais pode, mas quando a Constituição generalizar os poderes judiciais, a CPI poderá agir.

14) A CPI pode quebrar o sigilo telefônico do investigado?
R: Sim, pois não existe reserva judicial expressa.

15) O juiz deve ouvir previamente o Ministério Público quando este não requereu a interceptação?
R: Não há previsão expressa, mas nada impede que o juiz o ouça previamente, sem com isso descuidar do prazo legal que ele tem para decidir, que é de 24 horas.

16) Qual o prazo que deve durar as interceptações telefônicas?
R: Recebido o pedido de interceptação, o juiz terá um prazo de 24 horas para decidir e, se autorizar, segundo a lei, o prazo de interceptação telefônica será de 15 dias, renovável por igual período. Em razão disso, o STF e o STJ admitem a renovação por quantas vezes for necessário, desde que em cada renovação exista uma decisão fundamentada. Contudo, em decisão recente, a 6ª Turma do STJ, ao julgar o HC 76686/PR, considerou ilícita a interceptação que durou mais de dois anos, pois o tempo de violação dos direitos individuais do investigado não foi razoável e as normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, ou seja, para os Ministros, o prazo de 15 dias só pode ser renovado por uma única vez e por igual período.

17) Há direito de defesa durante a interceptação telefônica?
R: Não. Só existirá depois da prova ter sido produzida e não houver mais necessidade de sigilo interno. Lembrando que quanto ao sigilo, o material colhido com a interceptação deve estar em autos apartados e só poderá ser acessado pelo Juiz, Promotor e Advogado do investigado, sendo crime tipificado no artigo 10 da Lei 9.296/96 a quebra desse sigilo.

18) Qual o recurso para o indeferimento do pedido de interceptação telefônica?
R: Não há unanimidade sobre o assunto. Luiz Flávio Gomes entende que cabe a impetração de Mandado de Segurança, mas Damásio critica tal posicionamento, pois nem sempre haverá direito líquido e certo, pressuposto constitucional de admissibilidade do “writ” e sugere que o correto seria o uso da Apelação. Concordo com a primeira posição, pois inicialmente o mandamus tem cabimento de forma subsidiária, quando não couber outro recurso e o juízo da plausibilidade da liminar é precário. Já a apelação tem um processamento muito demorado, não sendo compatível com a necessidade de prevenção de um crime. No caso em tela, em tese, caberia Recurso em Sentido Estrito, por ser uma decisão interlocutória, mas como o rol do artigo 581 do CPP é taxativo, descarta-se essa oportunidade e só resta, realmente, o Mandado de Segurança.

19) Pode-se interceptar a comunicação via “torpedos”?
R: Sim, pois se enquadra no conceito de comunicação telefônica, mesmo que feita por escritos, imagens ou símbolos.

20) É obrigatória a participação do representante do Ministério Público durante a interceptação telefônica?
R: Não, a Lei em seu artigo 6º apenas determina que deferida a interceptação, o representante do Ministério Público deve ser cientificado. O não acompanhamento durante a interceptação não gera nulidade.
21) A interceptação telefônica deferida com o objetivo de investigar um crime pode ser utilizada extensivamente para outros crimes?
R: Sim, desde que conexos com o crime que deu origem ao pedido de interceptação e que tenha sido praticado pela mesma pessoa. É a chamada interceptação extensiva ou derivada. Todavia, se perceberem que outra pessoa cometeu um delito, deve-se requerer a interceptação dela no intuito de que a prova não seja declarada nula. Ex: “A” tem o telefone grampeado em razão da investigação de um homicídio. Todavia, durante as conversas constata-se que “B” faz parte de uma quadrilha de roubo de carros. As autoridades devem pedir a interceptação telefônica de “B” para apurar outro crime.

22) A interceptação sem autorização judicial, ou a quebra do sigilo telefônico é crime?
R: Sim, como preceitua o artigo 10 da Lei 9.296/96: “constitui crime realizar interceptações de comunicações telefônicas, de informática ou telemática (1ª parte), ou quebrar o segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei (2ª parte). (Pena: reclusão de 2 a 4 anos e multa).

Na 1ª parte trata-se de crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode cometer o crime. Já na 2ª parte trata-se de crime próprio, só podendo ser cometido por juiz, promotor, advogado, serventuário ou funcionário de empresa telefônica, pessoas que tiveram acesso ao conteúdo da gravação.

É importante ressaltar que terceiro que não faça parte da investigação e/ou processo e que por algum meio tenha tomado conhecimento de conversas alheias, como por exemplo, em “linhas cruzadas” comete o crime tipificado no artigo 151, § 1º, II do CP: “quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas (detenção de 1 a 6 meses e multa)”

23) A Penitenciária pode interceptar correspondências e comunicações dos presos?
R: O STF já autorizou tal interceptação, pois a Penitenciária está na defesa da segurança pública e, portanto, o sigilo das comunicações não pode ser utilizado para resguardar o criminoso que pode, de dentro do estabelecimento prisional, comandar quadrilhas externas, tal qual ocorre com o PCC. (HC 74.678/DF).

24) A juntada de relatório das transcrições que contenham algumas rasuras pode ser motivo de anulação da prova?
R: O STJ já decidiu que se o restante do conteúdo das transcrições possibilitar ao investigado o exercício do direito de defesa e tal vício for sanado durante o processo penal, a prova não será ilícita. (HC 88.863/MT).

25) A denúncia anônima que serviu de fato gerador ao início de investigação policial macula a interceptação telefônica?
R: O STJ já decidiu que sim, desde que a interceptação telefônica tenha sido requerida, exclusivamente com base na denúncia anônima, pois a delação apócrifa não constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva, ainda que indiciária. (HC 44+649/SP)

26) É lícita a quebra de sigilo telefônica sem a correta indicação do investigado?
R: Não, pois o artigo 2º, parágrafo único da Lei 9.296/96 exige a determinação específica de quem será o sujeito passivo da investigação. Neste sentido, STJ – HC 89.023/MS.

isento de ICMS o transporte interestadual de mercadoria se destinada ao exterior

O transporte interestadual das mercadorias destinadas à exportação é isento de Imposto Sobre Circulação de Serviços e Mercadoria (ICMS). A decisão da Primeira Seção uniformiza a questão no Superior Tribunal de Justiça (STJ). O entendimento é que a Lei Kandir (Lei Complementar 87, de 1996) determina a não-incidência do tributo sobre as operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, nas quais se inclui o transporte interestadual dessas mercadorias.

A discussão se deu em um recurso apresentado por uma indústria contra o estado de Rondônia, no qual se pede seja definida se incide o ICMS na operação de transporte interestadual quando a mercadoria se destina ao exterior Segundo a relatora, ministra Eliana Calmon, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional.

Dessa forma, entende que, se o transporte pago pelo exportador faz parte do preço do bem exportado, “tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal”. A relatora entende que dar à questão interpretação diferente acarretaria ofensa “aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiariam empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos estados que integram a Federação”.

É ilegal cobrar IR sobre o lucro imobiliário obtido na venda de imóvel recebido por herança

O lucro imobiliário, diferença entre valor de compra e o de venda de um imóvel, não pode ser tributado pelo imposto de renda se o imóvel foi recebido por herança. Esse foi o entendimento unânime da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao decidir processo originário do Rio de Janeiro de relatoria do ministro Castro Meira. O herdeiro de um imóvel, ao vendê-lo, foi cobrado o IR.

Ele recorreu à Justiça, mas o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) entendeu que, com base na portaria nº 80 de 1979 do Ministério da Fazenda, o fato de o imóvel ter sido adquirido por herança não evitaria que o tributo incidisse na venda deste. O TRF2 destacou que o lucro imobiliário, definido no Decreto-lei nº 1.641, de 1978, é evento gerador de imposto. Para o tribunal, a Portaria nº 80 define que o valor para o cálculo é o da aquisição do imóvel por quem deixou a herança.

No recurso ao STJ, a defesa do herdeiro alegou que os artigos 97, 99 e 109 do Código Tributário Nacional (CTN) foram desrespeitados. O artigo 97 prevê que apenas lei pode criar, diminuir ou ampliar impostos e definir o seu fato gerador. Já o artigo 99 estabelece que decreto só pode atuar nos limites da lei, e o artigo 109 define como os princípios gerais do direito devem ser aplicados à legislação tributária.

No seu voto, o ministro Castro Meira afirmou que a Portaria 80 teria tratado de matéria submetida à reserva legal (tema que só pode ser tratada por lei) e seria considerada ilegal pela jurisprudência firmada do STJ. O ministro apontou ainda que o Decreto-Lei 94 de 1966 revogou a Lei 3.470, de 1958, que autorizava a cobrança do imposto de renda em imóveis herdados. Com essa fundamentação, o ministro Castro Meira suspendeu a cobrança do tributo.

STJ: Não incide IR sobre a indenização por dano moral

A indenização por dano estritamente moral não é fato gerador do Imposto de Renda, pois se limita a recompor o patrimônio imaterial da vítima, atingido pelo ato ilícito praticado. O entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é o de que a negativa da incidência do Imposto de Renda não se dá por isenção, mas pelo falo de não ocorrer riqueza nova capaz de caracterizar acréscimo patrimonial.

A questão foi definida em um recurso especial da Fazenda Nacional contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (RS), que, ao apreciar mandado de segurança, reconheceu o benefício fiscal à verba recebida, confirmando decisão da primeira instância. A ação foi apresentada pelo advogado gaúcho Elton Frederico Volker contra ato do delegado da Receita Federal em Porto Alegre, buscando afastar a incidência do Imposto de Renda sobre a verba indenizatória. O contribuinte recebeu R$ 6 mil de indenização do Estado do Rio Grande do Sul como ressarcimento por danos morais relativos a falhas administrativas que, dentre outros problemas, provocaram a expedição equivocada de ordem de prisão em seu nome.

O fato que gerou a ação de indenização foi um assalto no qual levaram todos os documentos de Volker. Um mês depois, ele soube pelo noticiário que um assaltante de uma agência de turismo foi preso e identificado com o seu nome. Três anos depois, esse assaltante fugiu do presídio e foi expedida ordem de prisão no nome de Elton Frederico Volker. O advogado só teve conhecimento da confusão quando recebeu ordem de prisão ao tentar renovar a Carteira Nacional de Habilitação, prisão que só não ocorreu porque conseguiu provar todas as circunstâncias.

No recurso ao STJ, A Fazenda Nacional argumentava que a indenização representa acréscimo patrimonial. Sustentava, ainda, ser impossível conceder isenção por falta de fundamento legal, uma vez que somente a lei poderia deferir a exclusão do crédito tributário.

O relator do recurso no STJ, ministro Herman Benjamin, entendeu que a verba recebida a título de dano moral não acarreta acréscimo patrimonial e, por isso, não se sujeita à incidência do Imposto de Renda. Para o relator, “a indenização por dano estritamente moral não é fato gerador do Imposto de Renda, pois se limita a recompor o patrimônio imaterial da vítima, atingido pelo ato ilícito praticado.

Ao negar a incidência do Imposto de Renda, não se reconhece a isenção, mas a ausência de riqueza nova - oriunda dos frutos do capital, do trabalho ou da combinação de ambos – capaz de caracterizar acréscimo patrimonial. A indenização por dano moral não aumenta o patrimônio do lesado, apenas o repõe, pela via da substituição monetária, in statu quo ante [no mesmo estado em que se encontrava antes]”.

O ministro Herman Benjamin ressaltou que “a tributação da reparação do dano moral, nessas circunstâncias, reduziria a plena eficácia material do princípio da reparação integral, transformando o Erário simultaneamente em sócio do infrator e beneficiário da dor do contribuinte. Uma dupla aberração. Destaco que as considerações feitas no presente voto, referentes à incidência do IR sobre o dano moral, restringem-se às pessoas físicas enquanto possuidoras, por excelência, dos direitos da personalidade e das garantidas individuais, consagrados no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana”. Após voto-vista do Ministro Francisco Falcão, acompanhando integralmente o relator, a Seção, por maioria, vencido o ministro Teori Albino Zavascki, concluiu pelo afastamento da tributação pelo IR sobre a indenização por dano moral. O julgamento pacifica a questão nas duas turmas que integram a Primeira Seção, responsável pela apreciação das causas referentes a Direito Público.

Os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora na vigência do Código Civil de 2002 têm natureza jurídica indenizatória. Por isso, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que sobre eles não incide imposto de renda. A decisão foi unânime e seguiu voto do relator do recurso especial, ministro Humberto Martins.

O recurso foi apresentado pela Fazenda Nacional. Em primeira instância, ela propôs ação judicial relativa à incidência de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) sobre juros de mora referentes a verbas pagas em razão de ação reclamatória trabalhista. O pedido foi negado e a Fazenda Nacional apelou. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) manteve a decisão. Entendeu que os juros moratórios são verba indenizatória que visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em razão do pagamento extemporâneo de seu crédito, e não estão sujeitos à incidência de IR. A Fazenda Nacional recorreu novamente, desta vez ao STJ. Alegou que, em matéria tributária sobre isenção, não se poderia dar interpretação “larga” ao Código Tributário Nacional e à Lei n. 7.713/88, que trata do IR. Disse que o imposto de renda incidiria sobre os juros de mora, independentemente da natureza do valor principal.

Ao julgar o recurso, o ministro relator lembrou que, em julgamento recente, em maio deste ano, a Segunda Turma resumiu o entendimento da questão ao reconhecimento da natureza jurídica dos juros moratórios. De acordo com a relatora daquele recurso (Resp 1037452), ministra Eliana Calmon, a partir do novo Código Civil, ficou claro que os juros de mora têm natureza indenizatória, característica que afasta a incidência do imposto de renda.

COMENTÁRIO

Em suma, o IR deve incidir sobre as verbas trabalhistas que seriam devidas se o empregador as tivesse pago regularmente ao empregado, em seu devido tempo. Contudo, se a condenação do empregador for também para pagar indenizações, estas pela sua própria natureza não poderão servir de base de cálculo do IR, pois possuem nítido caráter de recomposição patrimonial, tal qual os juros de mora que foram objeto da ação.

STJ mantém decisão que afasta ICMS sobre taxa de adesão de TV a cabo

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que afastou a incidência do ICMS sobre a taxa de adesão de TV a cabo e reconheceu a tributação sobre a transmissão do sinal, ao negar provimento, por unanimidade, a dois agravos regimentais (tipo de recurso) interpostos pela empresa Comercial de Cabo TV São Paulo Ltda.

Para o ministro relator, Herman Benjamin, a inexigibilidade da cobrança do ICMS sobre a taxa de adesão se dá diante do caráter acessório ou preparatório à prestação do serviço de telecomunicação propriamente dito de que se revestem as atividades remuneradas pela taxa de adesão da televisão a cabo. A empresa Comercial de Cabo TV São Paulo Ltda. interpôs agravos contra a decisão do STJ.

O Estado de São Paulo defendia incidência sobre os dois serviços. A empresa pretendia afastar ICMS de ambas. O recurso foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que exigia o recolhimento de ICMS sobre a transmissão de TV a cabo, por não haver prestação de serviço de telecomunicação, excluindo a base de cálculo tributário para a taxa de adesão.

A empresa, inconformada, alegou dissídio jurisprudencial e violação do art. 2º da Lei Complementar 87/1996, que incide imposto sobre prestações onerosas de serviços de comunicação de qualquer natureza. Aduz, dessa forma, afastar imposto sobre o serviço e a taxa de adesão da TV a cabo. Segundo o relator do processo, o STJ já pacificou o assunto, afastando o ICMS apenas da taxa de adesão, por se tratar de serviço preparatório ou acessório à telecomunicação. Afirmou ainda, nos termos da Lei Complementar, que a transmissão do sinal, quando realizada de maneira onerosa pelas empresas de TV a cabo, é considerada como serviço de comunicação, submetendo-se à tributação estadual.

Dessa forma, o ministro relator, manteve a decisão que concedia parcialmente o pedido, afastando o tributo estadual sobre a taxa de adesão, reconhecendo a incidência sobre a transmissão do sinal da empresa de TV a cabo.

COMENTÁRIO

É o mesmo caso que ocorre com a telefonia. Não cabe a cobrança sobre a taxa de adesão, mas apenas sobre o serviço prestado, pois a adesão não é serviço de comunicação e, portanto, foge à incidência do ICMS. Caberia, tem tese, a cobrança de ISS, mas como tal serviço não está previsto na lista anexa da Lei Complementar 116/2003, não pode ser cobrado.

Administração Pública deve reembolsar contrato de serviço prestado, mesmo sendo nulo

A nulidade de contrato administrativo não exonera a Administração Pública de reembolsar o contrato de serviço já prestado, por parte da obra já executada ou pelos produtos já entregues, porque, do contrário, haveria enriquecimento sem causa.

Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a decisão que determinou o pagamento, pelo Estado de Sergipe, de cerca de R$ 26 mil à empresa Emlimge Serviços Gerais Comércio e Representação Ltda.No caso, a empresa propôs uma ação contra o estado para receber valores referentes a um contrato para fornecimento de 296 mil espigas de milho à rede escolar estadual, no valor de R$ 59,2 mil.

O estado contestou afirmando que houve prática de irregularidades no curso da licitação que teriam gerado a suspensão do pagamento do crédito à empresa. O juízo de primeiro grau condenou o estado ao pagamento do valor de R$ 26,6 mil, corrigido monetariamente desde 6/8/1999, com base no INPC. O Ministério Público e o estado apelaram, mas o Tribunal de Justiça de Sergipe (TJSE) manteve a sentença.

Inconformados, recorreram sustentando evidente má-fé e superfaturamento dos preços que ensejariam a nulidade do contrato administrativo de fornecimento de insumos alimentícios sem direito à indenização para a Emlimge.

Em seu voto, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou ser pacífico o entendimento do STJ de que a nulidade de contrato administrativo não exonera a Administração Pública de reembolsar o contrato pelo serviço já prestado, por parte da obra já executada ou pelos produtos já entregues, sem que haja, com isso, violação do artigo 59 da Lei n. 8.666/93, porque, do contrário, haveria enriquecimento sem causa.

Processo: REsp 876140

Fonte: STJ

COMETÁRIO:

Essa é uma forma comum utilizada pela Administração Pública para não pagar o que deve. Ela afirma que houve nulidade na licitação ou no contrato, anula este e deixa de efetuar o pagamento do que já foi prestado, principalmente quando há troca de gestores. Inconformados os contratados ajuizam ações de cobrança e, em vão, pedem o bloqueio do FPM / FPE. No entanto, essa prática é vedada, pois a retenção desses fundos só é permitida nas hipótese do artigo 160 da CF. A ação terá que seguir seu curso normal e só após o trânsito em julgado é que o contratado terá algum direito de receber seu crédito. Se for de pequeno valor não precisa ficar na ficar na fila dos precatórios, caso contrário, ficará longos anos na fila para receber o devido.

Clínica de ortopedia, traumatologia, fisioterapia e radiologia tem direito a benefício fiscal

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito de uma prestadora de serviços de ortopedia, traumatologia, fisioterapia e radiologia ao recolhimento dos percentuais de 8% de imposto de renda de pessoa jurídica (IRPJ) e 12% de contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a receita bruta auferida, a exemplo do exigido das entidades prestadoras de serviços hospitalares.

A Segunda Turma do STJ reformou a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que entendeu que tais atividades não se enquadrariam no conceito de serviços hospitalares para efeito de incidência do benefício fiscal previsto na Lei n. 9.249/95. Nesses casos, a alíquota cobrada é de 32% sobre a prestação de serviços em geral.

O recurso especial interposto pela Clínica de Marco S/S Ltda. havia sido rejeitado individualmente pelo relator, ministro Humberto Martins. Mas, em agravo regimental, ele reformou sua decisão para conhecer e prover o recurso, no que foi acompanhado por unanimidade.

Citando precedentes da Primeira Seção, o relator destacou em seu voto que, para ter direito à concessão do beneficio fiscal previsto na Lei n. 9.249/95, é necessário que a prestação de serviços hospitalares seja realizada por contribuinte que, no desenvolvimento de sua atividade, possua custos diferenciados da simples prestação de atendimento médico, e não apenas a capacidade de internação de pacientes.

Isso porque a mesma Seção concluiu que os serviços hospitalares são aqueles relacionados às atividades desenvolvidas nos hospitais, ligados diretamente à promoção da saúde, não sendo obrigatório que os serviços sejam prestados no interior do estabelecimento hospitalar. Deve-se apenas excluir do benefício simples prestações de serviços realizados por profissionais liberais consubstanciadas em consultas médicas, já que essa atividade não se identifica com as atividades prestadas no âmbito hospitalar, mas sim nos consultórios médicos.

Para o relator, no caso julgado, os serviços prestados pela clínica – ortopedia, fisioterapia, traumatologia e radiologia – permitem seu enquadramento nas situações passíveis de concessão do benefício fiscal, pois pressupõe custos diferenciados da simples prestação de atendimento médico.

Processo: REsp 891874

Fonte: STJ

COMENTÁRIO

O STJ decidiu de forma correta, pois a Lei 9.249/95 é clara ao conceder o benefício e as condições para sua obtenção. Todavia, o contribuinte deve utilizar-se de ação anulatória com pedido de tutela antecipada, ao invés do Mandado de Segurança, pois haverá necessidade de se fazer prova pericial para se demonstrar o preenchimento dos requisitos legais.

Tem direito à restituição quem paga dívida fiscal em relação à qual já estava a ação prescrita

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu o pedido de um agricultor para que os valores pagos relativos ao Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) do exercício de 1994 fossem devolvidos por estar prescrito.No caso, o agricultor ajuizou uma ação de repetição de indébito cumulada com dano moral contra o município de São João Polêsine (RS) para reaver os valores pagos por espólio relativos ao IPTU de 1994, sustentando que tem direito à devolução dos valores pagos já que o município exigiu-lhe crédito já prescrito.

Em primeiro grau, o município foi condenado à restituição dos valores indevidamente pagos, corrigidos pelo INPC e juros legais. Inconformados, tanto o agricultor quanto o município apelaram. O primeiro, contra a sentença na parte em que não deferiu o pedido de reparação. O segundo pediu a improcedência da ação.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou improcedente a ação, entendendo que é impossível juridicamente o pedido de restituição do tributo pago nos autos de execução fiscal sob o fundamento de que a ação de execução estava prescrita.

O agricultor, então, recorreu ao STJ sustentando que o IPTU exigido na execução fiscal foi pago, contudo estava prescrito, não mais existindo o direito do município contra ele. Alegou que “o pagamento efetuado por este, compulsoriamente, foi, sem qualquer sombra de dúvidas, indevido, transparecendo cristalino o seu direito à repetição desse valor pago indevidamente”. Em seu voto, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou que, a partir de uma interpretação conjunta dos artigos 156 e 165 do Código Tributário Nacional (CTN), há o direito do contribuinte à repetição de indébito, uma vez que o montante pago o foi em razão de um crédito tributário prescrito, ou seja, inexistente.

Processo: REsp 646328

Fonte: STJ

COMENTÁRIO

Infelizmente essa é uma pratica comum das Prefeituras que enviam uma cobrança para o contribuinte. Quando ele chega na repartição é comelido a assinar uma confissão de dívida para poder parcelar seu débito, só que nessa confissão os servidores acrescem débitos já prescritos, fazendo com que o contribuinte pague o que não deve.

A solução é dirigir-se até a repartição e se houver a cobrança de débitos com mais de 5 anos (desde que não exista ação em curso), ajuizar uma ação anulatória, com pedido de tutela antecipada, com a finalidade de desconstituir a relação jurídica no que tange aos débitos prescritos. Os Tribunais têm considerado que o uso da ação de consignação em pagamento (ar. 164, CTN) não é instrumento hábil para a finalidade em tela, vez que as hipóteses de ajuizamento são taxativas.

CCJ aprova proposta que dificulta subida de agravos

Com o objetivo de evitar que Agravos de Instrumentos continuem congestionando a pauta de julgamentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, um projeto de lei pretende dificultar a subida desses recursos. A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, seguindo parecer do deputado Régis de Oliveira (foto ao lado), aprovou a proposta (PL 3.778/08), de autoria do deputado Paes Landim (PTB-PI).

A ideia é transformar o Agravo de Instrumento, apresentando quando o tribunal nega a subida de Recurso Extraordinário para o STF ou Especial para o STJ, em agravo nos próprios autos. Assim, o agravo não subiria para o tribunal superior analisar, mas o próprio desembargador que rejeitou a subida do recurso analisaria de novo. Só depois de nova negativa é que a parte poderia bater as portas dos superiores pedindo a subida da sua apelação. Na prática, com o objetivo de desafogar os tribunais superiores, o projeto cria mais um recurso para afogar os tribunais de segunda instância.

Para justificar a proposta, Landim afirma que o uso do Agravo de Instrumento aumenta de forma considerável a lentidão do processo. Segundo ele, o julgamento leva em média seis meses. As vantagens do projeto são três, de acordo com o autor: celeridade processual, diminuição de custo e tempo e economia do espaço físico utilizado para armazenamento dos processos (clique aqui para ler a proposta original).

Landim ressalta que é comum o uso de Agravos de Instrumento só como forma de atrasar a conclusão do processo. A média de aceitação desses agravos no STJ é de apenas 18%, de acordo com estatísticas da corte. De 1994 a 2007, o percentual de crescimento de agravos julgados pelo STJ foi de 886%, enquanto o Recurso Especial teve um crescimento de 448%. Para Landim, trata-se de uma anomalia jurídica.

Apesar dos benefícios sugeridos pelo deputado, a proposta vai de encontro à jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. No final de abril, o ministro Cezar Peluso determinou que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais remetesse à corte, imediatamente, os autos de um Agravo de Instrumento. Em seu voto na Reclamação (RCL 8.000), o ministro ressaltou que “é velha e saturada a jurisprudência desta corte no sentido de que o tribunal a quo não pode obstar o processamento de Agravo de Instrumento contra decisão que não admite Recurso Extraordinário”. A Súmula 727 do STF diz: “Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o Agravo de Instrumento interposto da decisão que não admite Recurso Extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos Juizados Especiais”.

O Deputado Régis de Oliveira (PCS-SP), observa que a celeridade, como alegada pelo colega Paes Landim, é princípio basilar do Direito Processual e deve ser prestigiada pelo legislador e perseguida por todos os operadores de Direito e tribunais. Para ele, as razões alegadas para se instituir a mudança processual devem ser aceitas, “principalmente se levarmos em consideração os números cada vez maiores de Agravos de Instrumentos interpostos nos tribunais superiores”.
Apesar dos elogios feitos à proposta, Régis de Oliveira propôs quatro emendas. A primeira é suprimir o parágrafo que condiciona a subida do Agravo de Instrumento ao pagamento das custas da execução provisória pelo agravante. Segundo ele, tal dispositivo poderia caracterizar violação à Constituição por dificultar o direito universal de uso do agravo. Ele também sugeriu retirar do texto o dispositivo que diz que não será conhecido o agravo que não contestar os fundamentos da decisão agravada.

COMENTÁRIO

Muito me supreende o Ilustre ex-Desembargador, Regis de Oliveira ser relator de um absurdo desses. Tal medida não vai reduzir o número de agravos, mas apenas protelá-los, pois não se pode negar o duplo grau de jurisdição. Na reportagem, esqueceram de mencionar o percentual de decisões que são reconsideradas pelos Magistrados. Isso é raríssimo. Só ocorre quando o relator percebe que seus "Aspones" fizeram uma grande bobagem jurídica, caso contrário, pode esquecer.... O que vai acontecer é o grande congestionamento nos tribunais estaduais/federais, que já estão sobrecarregados. Imaginem uma decisão de 1º grau no qual o juiz determina a penhora da conta salário do Réu (estou com um caso desses). Você agrava e o Tribunal mantém a decisão "a quo". Você terá que entrar com um agravo para que o mesmo relator que manteve, ratifique a manutenção. Que absurdo!! Só aí, depois de longos meses, terá direito de buscar a tutela do STJ alegando a impenhorabilidade da conta salário. Esses nossos representantes esquecem que não basta existir celeridade processual, sem quem tal tutela jurisdicional seja a melhor equação do justo ao caso concreto.

Debêntures servem para garantir o juízo

Através de um processo judicial contra o Fisco, o contribuinte pode obter as certidões negativas que necessitar, especialmente federais e estaduais, sem ter o transtorno de ter o imóvel, o caixa, estoques, etc, penhorados.

Por meio de uma ação anulatória cumulada com pedido de antecipação de tutela, pode se dar às debêntures em garantia, acompanhadas do respectivo laudo de avaliação assinado por perito habilitado para tanto.

Dentro de poucos dias sai a autorização judicial para a emissão da certidão negativa que o contribuinte precisa.

Na hipótese do Fisco (Fazenda Nacional e/ou Estadual) já ter aberto o processo judicial para a cobrança, as debêntures são perfeitas para a garantia e tem a mesma vantagem quanto a futuras penhoras.

Poderão também ser usadas para substituir penhoras já ofertadas, desbloqueando assim, ativos da sociedade.

A vantagem adicional das debêntures é que podem ser usadas para aumentar o patrimônio liquido da empresa, recebem juros anuais e evitam os incômodos oficiais de justiça à porta da empresa.

Debêntures
As debêntures podem garantir penhoras com a vantagem de serem custodiadas no Banco e o único papel que é usado para transferir a titularidade, é o comprovante de transferência protocolado junto à instituição financeira.

Não há risco algum destas debêntures serem falsas.

As debêntures devem ir acompanhadas de:
· laudo de avaliação econômica (demonstra o direito de penhorar as debêntures e lhes dá um valor);
· jurisprudência.

O efeito
Nos despachos de tribunal, os juízes autorizam o uso destas debêntures em garantia (penhora) de ações movidas pelos entes tributários, sejam eles da União, dos Estados ou dos Municípios, contra os contribuintes.

Trâmite
É via judicial, não liquidando a dívida, mas, cobrindo o valor da mesma com as debêntures para discutir os valores.

É conveniente antecipar-se a ação do Fisco e oferecer as debêntures, o quanto antes, como garantia, evitando-se assim o constrangimento da visita do oficial de justiça e a conseqüente penhora de bens.

Prazo
Esta prerrogativa fiscal, pode alongar o processo em até 5 (cinco) anos, sem cobrança por parte do Fisco.

Preço das debêntures
O deságio é de 95% (noventa e cinco por cento) sobre o valor de face da debênture.

Por exemplo:
Valor da Dívida R$ 1.000.000,00
Valor da Debênture R$ 1.000.000,00
Deságio de 95% R$ 950.000,00
Preço final R$ 50.000,00

Valor de face
O preço do papel de cada debênture é de aproximadamente R$ 350,00 (trezentos e cinqüenta reais) e o valor a ser pago por cada uma será de R$ 17,50, ou seja, 5% (cinco por cento) do valor.

Legislação
NECESSÁRIO ESCLARECER, QUE OS BENS ORA OFERECIDOS EM PENHORA OBEDECEM PERFEITAMENTE A GRADAÇÃO PREVISTA NO ART. 11 DA LEI 6830/80 E NO ART. 655 DO CPC, SENÃO VEJAMOS:

ART. 11 - A PENHORA OU ARRESTO DE BENS OBEDECERÁ A SEGUINTE ORDEM:
I. DINHEIRO;
II. TITULO DA DIVIDA PUBLICA, BEM COMO TITULOS DE CREDITO, QUE TENHAM COTAÇÃO EM BOLSA

ART. 655. INCUMBE AO DEVEDOR, AO FAZER A NOMEAÇÃO DE BENS, OBSERVAR A SEGUINTE ORDEM:
I. DINHEIRO
II. PEDRAS E METAIS PRECIOSOS
III. TITULOS DA DIVIDA PUBLICA DA UNIãO OU DOS ESTADOS
IV. TITULOS DE CREDITO QUE TENHAM COTAÇÃO EM BOLSA - APLICAVEL TAMBÉM O

ART. 620. QUANDO POR VARIOS MEIOS O CREDOR PUDER PROVOMER A EXECUÇÃO, O JUIZ MANDARÁ QUE SE FAÇA PELO MODO MENOS GRAVOSO PARA O DEVEDOR.

MULTAS E APREENSÃO DE VEÍCULOS

O STJ ao julgar o REs. 1.104.775-RS, reafirmou que a autoridade administrativa não pode exigir o pagamento de multas das quais o condutor não tenha sido notificado, uma vez que a exigibilidade pressupõe a notificação do interessado, que poderá impugnar a penalidade ou dela recorrer, resguardando-se o devido processo legal e a ampla defesa.
Se a multa está vencida, pode exigir o pagamento para a liberação do veículo apreendido, quer por ter-se esgotado o prazo de defesa sem impugnação, quer por já ter sido julgada a impugnação ou o recurso administrativo.
Caso não vencida, seja porque o condutor ainda não foi notificado, seja porque a defesa administrativa ainda está em curso, não pode a administração condicionar a liberação do veículo ao pagamento de multa.
Quanto ao prazo de permanência no depósito, não há qualquer limitação temporal (art. 271 do CTB), contudo as taxas de estada só poderão ser cobradas até os primeiros 30 dias da permanência no depósito. (Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/6/2009).

Breve resumo sobre a Parceria Público Privada

A Parceria Público Privada é utilizada na Inglaterra, Irlanda, Portugal e África do Sul no intuito de levar a eficiência administrativa do setor privado ao setor público, haja vista que este está geralmente com ausência de recursos.

É impossível se negar que diante da globalização em que vivemos o Estado vem se tornando cada vez menor, como bem o demonstram o novo Estado russo, ex-URSS, e a China, que vem afrouxando sua economia da dependência do Estado.

Não há necessidade, principalmente após a Emenda Constitucional no. 3, de 1993, de que o Estado realize todas as suas obras e preste os serviços públicos, podendo repassá-los aos particulares que o executarão por sua conta e risco, desencadeando, conforme Cláudio Lembo, num processo de redução da presença do Estado na economia. Algumas atividades devem, efetivamente, ser executadas e realizadas pelo setor privado, sob fiscalização do Poder Público, para que o objetivo pretendido seja atingido e não desvirtue o interesse público.

As PPP têm por objetivo implementar os projetos governamentais com criatividade da iniciativa privada, eliminando a perda da sinergia projeto-obra-operação incorporada na Lei de Licitações e com isso garantir custos menores e prazos longos, pois estarão sob responsabilidade e risco privados. O governo não perde nenhum grau de liberdade com isso, ao contrário, poderá se concentrar em estabelecer os padrões, deixando para o mercado escolher o melhor modo de fazer.

O Código Civil de 1916 previa um tipo similar de ajuste, que era o de parceria agrícola e pecuária (arts. 1.410 a 1.423).

Odete Medauar entende que “na PPP, serviços e atividades que incumbem ao poder público, demandado elevado nível de investimento, são realizados por particulares, havendo repartição de encargos financeiros e riscos entre parceiro público e particular, mediante compromissos recíprocos por longo prazo.”

O Estado de Minas Gerais, antes dos demais e até mesmo da própria Lei Federal que regula as PPP editou a Lei nº 12.276, de 24 de julho de 1996, no qual dava autorização ao Poder Executivo para poder contratar ou efetuar convênio com empresas ou consórcios de empresas, que tenham estabelecimento sediado ou em vias de instalar-se no Estado, com o objetivo de, mediante parceria, construir, recuperar ou realizar melhoramento de obra pública de infra-estrutura, por exemplo: rodovias, hidrovias, aeroportos, portos fluviais e lacustres, viadutos, pontes etc. A lei contém somente dois artigos e manda aplicar, in casu, a respectiva legislação de licitações.

José Náufel iguala a parceria à sociedade e a define como a reunião de duas ou mais pessoas que investem capital, ou capital e trabalho, com o fim especulativo comum. O Dicionário Aurélio conceitua-a como a reunião de pessoas para um fim de interesse comum. Da mesma forma, o Dicionário Houaiss conceitua-a como a reunião de indivíduos para atingir um objetivo comum.

No Brasil, a exigência de novos mecanismos para apoiar a auto-sustentabilidade sensibilizou analistas e legisladores. Reflexo disso é a reorientação constitucional, inaugurada com a Emenda Constitucional nº 3, de 1993, que desencadeou o processo de redução da presença do Estado na economia.

Rubens Teixeira Alves sustenta que uma PPP é um contrato de concessão com alguma complementação adicional à tarifa que será paga pelos usuários, com um contrato muito mais detalhado em termos de risco e cuidadoso quanto a obrigações e direitos do que o utilizado nas concessões. A complementação tarifária, ou “ajuda de custo” governamental à obtenção de crédito pelo particular, pode ser temporária ou permanente, mas sempre deverá ter montantes estabelecidos no próprio edital. A lei não fala em taxa interna de retorno, fixa ou garantida. Aliás, esse é o principal argumento a favor das PPPs, sobre sua higidez fiscal – o mercado não financia ou segura projetos que se baseiam em falsas premissas fiscais ou de demanda.

No Brasil, a Lei 11.079, de 30.12.2004, institui normas gerais de licitação e contratação de parceria público privada no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Segundo a referida Lei, Parceria Público Privada, vem conceituada como contrato de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obra pública de que trata a Lei 9.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Há quem entenda que o contrato de PPP estabelecerá que o poder público contratará um serviço e somente permitirá o recebimento se o serviço atender ao padrão requerido. Assim, obra civil é um subproduto do contrato e não faz parte do escopo do contrato – a qualidade e a disponibilidade do serviço sim. Obra pura, sem serviço posterior, deveria ser excluída das possibilidades legais brasileiras em PPP.

Todavia, segundo a Lei 11.079/04, exclui-se da PPP a concessão de serviço ou de obra pública quando não houver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

A PPP só pode aplicar-se a contrato de valor igual ou superior a vinte milhões de reais, com prazo superior a cinco anos e prazo máximo de trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação.

A contratação da PPP será precedida de licitação, na modalidade de concorrência. As minutas de edital e do futuro contrato serão submetidas a consulta pública. As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração dependerão de autorização específica.

Antes da celebração do contrato deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

Também será criado, no âmbito federal, o Fundo Garantidor de Parcerias Público Privadas – FGP, com natureza privada, patrimônio próprio, direitos e obrigações próprios, coma finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros público federais.”

Mas, diante do exposto há autores que ainda entendem ser a referida Lei inconstitucional,tal qual Kiyoshi Harada que destaca que a Administração Pública está amarrada ao rigor legal e dele não pode se desvirtuar em razão do princípio da legalidade, ademais, salienta que o artigo 175 da Constituição Federal determina que: "Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

No entender do referido autor o texto proclama, com lapidar clareza, que os serviços públicos só podem ser executados diretamente pelo poder público, ou por concessionários ou permissionários, vencedores de certames licitatórios. Estes prestam serviços públicos em nome do poder público, titular desses serviços, mediante percepção direta da remuneração (tarifa) dos usuários. Por isso, nada recebem do poder público a título de remuneração e respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, da CF).

Faz ainda as seguintes indagações: como é possível uma parceria público-privada para prestação ou exploração de serviço público ou o desempenho de atividade de competência da administração pública, precedido ou não da execução de obra pública, como permite o art. 3º da Lei? Como se explica essa promiscuidade entre o interesse público e o interesse privado, quase sempre antagônicos? O particular satisfaz o interesse individual, ou seja, persegue o lucro do empreendimento, consubstanciado na execução de obras ou serviços, ao passo que a administração pública persegue o interesse da coletividade que, muitas vezes, impõe o sacrifício de interesses particulares. Enfim, o particular dispõe de máquina para produzir riquezas, enquanto o poder público dispõe de máquina para retirar, compulsoriamente, parcela da riqueza produzida. Como conciliar esse antagonismo? Há, segundo ele, algo de muito estranho nisso tudo!

COFINS – Concessionárias, Revendedoras e Distribuidoras

A COFINS, por ser tributo cuja base de cálculo é restrita ao faturamento e receita das empresas, deve incidir, em se tratando de concessionárias de veículos exclusivamente sobre a diferença entre o preço de custo do automóvel fornecido pela montadora e o preço da venda do mesmo ao consumidor, ou seja, sobre suas respectivas margens de ganho e não sobre o valor total das vendas, como exige o fisco.

Assim sendo, tal diferença deve ser observada sempre que houver financiamento direto ou indireto, ou seja, pela montadora ou por seu próprio banco, haja vista a caracterização de venda por consignação atribuída à operação.

Em vista disto, o Judiciário já vem autorizando essas empresas a recolher o PIS e a COFINS observando com base de cálculo somente as margens de ganho. O direito permanece, mesmo após a edição da Medida Provisória n.º 1.991-15 e posteriores reedições, que estabelecem que o PIS e a COFINS devidos pelas concessionárias sobre suas operações de vendas serão recolhidos antecipadamente pelo fabricante ou importador, tendo como base de cálculo o preço de fábrica.

Assim sendo, mesmo que a concessionária seja tributada, num primeiro momento, pelo valor de fábrica do veículo ao vendê-lo , apurando-se o efetivo ganho, terá direito a um crédito tributário que corresponderá à diferença entre a COFINS recolhida e a COFINS devida, considerando-se como base de cálculo somente o valor da diferença entre o preço de custo do automóvel e aquele percebido com a venda, ocorrendo o mesmo com o PIS.

Crédito do IPI sobre os bens isentos e não-tributados

Igualmente, considerando-se que o texto constitucional prevê expressamente a aplicação do princípio da não-cumulatividade para o IPI, sem prever quaisquer restrições, deste mandamento decorre a existência do direito ao aproveitamento integral dos créditos, ainda que o mesmo seja presumido, sob pena de restar afrontado o principio da não-cumulatividade, posto que na próxima operação há a incidência do tributo, o qual terá que ser pago integralmente, em face do não-aproveitamento dos créditos oriundos da aquisição.

Ressalte-se que na vigência da Constituição anterior, o STF pronunciou-se reiteradamente e favoravelmente ao aproveitamento integral dos créditos IPI, independentemente das operações anteriores serem não-tributados ou objeto de isenção, demonstrando a inclinação daquela Colenda Corte para reconhecer a ilegalidade de quaisquer restrições impostas pela legislação ao aproveitamento destes créditos.

Tal decisão é relevante também para o IPI, posto que demonstra que aquela Corte entende que o princípio da não-cumulatividade, que também é característica do IPI, não pode ser restringido por lei ordinária.

Assim, tal pretensão tem encontrado amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o qual já se manifestou acerca do assunto por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 212.484-2-RS, Relator para acórdão Ministro Nelson Jobim, donde destaca-se a ementa abaixo transcrita:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA.
Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3o, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção”.(RE 212.484-2-RS, Rel. Min. Nelson Jobim)

Desta forma, pode ser proposta ação judicial pleiteando-se seja assegurado o direito da empresa aproveitar os créditos oriundos das aquisições de matérias-primas isentas efetuadas no decorrer dos últimos dez anos.

QUESTÃO SOBRE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Lei Complementar pode restringir competência tributária? Considerar as disposições contidas na letra “e”, do inciso XII, do parágrafo 2º, artigo 155 e no inciso III do artigo 156, ambos da CF/88.

R.: A Lei Complementar é um ato normativo de quorum especializado que, por ordem do Poder Constituinte, deve regular ou restringir direitos, como forma de instrumentalizar as normas de eficácia limitada ou contida. Nesse sentido, o artigo 146, II da Constituição Federal trouxe expressamente que as Leis Complementares serão utilizadas não para restringir, mas para regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Já o artigo 6o do Código Tributário Nacional determina que a atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, ou seja, as Leis Complementares serão utilizadas para regular os princípios constitucionais tributários explícitos e implícitos.

O inciso XII, parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição Federal dá poderes aos Estados ou o Distrito Federal de ampliarem as hipóteses de não incidência tributária a bens destinados ao exterior. Já o inciso III do artigo 156 da Carta Magna apenas determina, de forma restritiva, que ao estabelecer a regra matriz de incidência a Lei Complementar não deve considerar como serviços os mesmos previstos no ICMS. Em ambos os casos a Lei Complementar tem poderes apenas regulatórios e restritivos vinculados aos ditames constitucionais. O que se veda é a regulação ou restrição de hipóteses de incidência sem tal autorização por flagrante inconstitucionalidade.

CUIDADO NA HORA DE ABASTECER O SEU VEÍCULO

Ao dirigir-se a um posto para abastecer o seu veículo você se depara com vários tipos de gasolinas (Podium; Premium; Aditivada; e Comum). Pois bem, qual a diferença?

A Podium, possui o maior nível de octanagem do mercado (95 octanas), promovendo a melhor perfomance para veículos de alto desempenho, além de estar de acordo com os padrões ambientais exigidos na Europa e nos Estados Unidos desde 2005. A Premium, não segue os padrões ambientais da Podium, mas possui alto índice de octanagem (91 octanas), podendo ser utilizada em qualquer veículo, dando um maior rendimento aos motores com alta taxa de compressão (maior que 10:1). A Aditivada, difere da comum pela presença de aditivos que ajudam a manter limpo o sistema de combustível, é indicada para veículos com injeção eletrônica. Já a Comum, é a mais simples, sem qualquer aditivo.

Todavia, como você, consumidor, saberá a diferença entre elas na hora de abastecer? Saiba que a Portaria n° 248 da ANP (Agência Nacional do Petróleo) obriga os postos revendedores a realizarem os testes e a manterem guardadas as amostras dos dois últimos carregamentos. Na dúvida, peça para que seja realizado o teste na sua frente. Exija sempre a nota fiscal, que deve constar o dia do abastecimento, o tipo de combustível e a quilometragem do veículo. Pode até parecer muito burocrático, mas um combustível adulterado pode danificar o motor de seu veículo e lhe causar um grande prejuízo. Neste caso, a nota fiscal será a prova documental que demonstrará o nexo entre o abastecimento e o prejuízo, com o fim de responsabilizar o revendedor. Além do mais, havendo suspeitas sobre a qualidade do combustível, entre em contato com a ANP (0800-900267) e formalize a sua reclamação. A própria ANP ainda disponibiliza em seu site www.anp.org.br, os preços praticados na região, no Estado e no País.

Município onde é gerada energia tem direito a ICMS

O ICMS recolhido sobre circulação de energia elétrica cabe ao município onde se localiza o gerador. Para o Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador do imposto ocorre com a saída da mercadoria do local onde está situado o equipamento utilizado para produzi-la. Com a decisão, o município paulista de Ubarana passará a receber, de forma exclusiva, os recursos relativos à geração de eletricidade pela Usina Hidrelétrica de Promissão.

O município de Ubarana pretendia ter reconhecido o direito aos créditos repassados pela Fazenda paulista por causa da produção da Usina Hidrelétrica de Promissão. Os valores de participação no ICMS relativa à produção de energia elétrica eram repassados a Promissão, cidade onde está localizada a unidade administrativa da usina. A Justiça local entendia ser a venda da energia produzida fator mais relevante para apuração do imposto e agregação de valor à mercadoria do que o local de sua produção.

Segundo o ministro Castro Meira, a Constituição estabelece a territorialidade como critério para apuração do valor adicionado fiscal (VAF) relativo ao ICMS, e a regulamentação do tema não sofreu alterações significativas entre o início da ação — 1994 — e o julgamento do recurso. Por isso, explicou o relator, a questão principal seria definir o local de ocorrência da saída da mercadoria: se na sede administrativa da usina ou no equipamento gerador de eletricidade.

O ministro afirmou que a legislação entendia já em 1957 que a “unidade geradora de energia elétrica” compreende o “motor primário, o gerador e todo o respectivo equipamento auxiliar”. A mesma linha seria seguida pela doutrina, pelo convênio que estabeleceu as hipóteses de incidência de ICMS em 1988 e pela lei que tratou do tema em 1996.

O Convênio 66/88 afirma que incide o imposto na saída da mercadoria do estabelecimento gerador “para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em área contínua ou diversa, destinado a consumo ou utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas”. Já a Lei Complementar 87/96 anota que o local da operação ou da prestação é o estabelecimento onde se encontre no momento da ocorrência do fato gerador, sendo um destes a saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte mesmo que para outro estabelecimento do mesmo titular.
O relator ressaltou, ainda, que o caso não se confunde com as questões envolvendo os pleitos de municípios que tiveram áreas alagadas para a construção das usinas. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

REsp 811.712

OAB pode contratar sem concurso público

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, por nove votos a dois, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3026 ajuizada pela Procuradoria Geral da República (PGR), contestando dispositivo da Lei 8906/94, do Estatuto da Advocacia, que entendia ser desnecessário concurso público para o ingresso nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Na ação, a PGR defendia que a OAB é uma autarquia especial, devendo reger-se, pelos princípios da administração pública e contratar seus funcionários por meio de concurso público.
No início do julgamento da ADI, em 23 de fevereiro de 2005, votaram pelo não conhecimento da ação os ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim. O ministro-relator, Eros Grau, e os ministros Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso conheceram da ação, mas entenderam não ser exigível o concurso público para ingresso na OAB. Joaquim Barbosa votou pela procedência da ADI e Gilmar Mendes pediu vista.

Em seu voto-vista o ministro Gilmar Mendes considerou ser exigível o concurso público para o ingresso nos quadros funcionais da OAB. Seu entendimento foi acompanhado por Joaquim Barbosa.

O ministro-relator Eros Grau reafirmou seu entendimento e ressaltou a independência e autonomia da OAB argumentando que “o princípio republicano se afirma na medida em que se assegure a independência de determinadas instituições”.

Assim também entendeu Carlos Ayres Britto que observou que a OAB deve permanecer desatrelada do poder público, e fora do alcance de sua fiscalização. "Ela deve é fiscalizar com toda autonomia, com toda independência o poder público, tal como faz a imprensa”. Na mesma linha votou Ricardo Lewandowski.

Marco Aurélio votou pela total improcedência da ADI e destacou que o Supremo só poderia aceitar a proposta dessa ação, se nela tivesse preceito ambíguo a ser resolvido, “sob pena de o STF se transformar em legislador positivo ou órgão consultivo”.
Já o ministro Cezar Peluso confirmou seu voto. Assim, também votaram os ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e a ministra-presidente, Ellen Gracie. Dessa forma, a ADI 3026 foi julgada improcedente, por maioria.

Lei de conversão dos salários em URV se estende a Estados e Municípios

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a regra de conversão dos vencimentos dos servidores em Unidade Real de Valor (URV) em 1º de março de 1994, nos termos da Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994, aplica-se também a estados e municípios. O entendimento foi firmado no julgamento de recurso admitido e afetado como repetitivo conforme o artigo 543 do Código de Processo Civil pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) com base na existência de inúmeros recursos com o mesmo pedido. A questão unifica as decisões na Justiça e faz com que os processos em trâmite nas instâncias inferiores tenham o mesmo entendimento.

O servidor aposentado do município de Limeira ajuizou ação de cobrança para corrigir o salário conforme os critérios adotados pela Lei n. 8.880/94. O juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública da comarca condenou o município a converter os vencimentos do aposentado, bem como as vantagens pecuniárias em URV na forma prevista pelo artigo 22, sem prejuízo da aplicação dos reajustes salariais que lhe foram concedidos administrativamente. O município recorreu com o argumento de que estados e municípios não estavam obrigados a proceder à conversão da remuneração paga a seus servidores.

De acordo com o entendimento já firmado no STJ, é obrigatória a observância pelos estados e municípios dos critérios previstos na Lei federal n. 8.880/94. Nos termos do artigo 22, VI, da Constituição Federal, é da competência privativa da União legislar sobre o sistema monetário, embora, nos termos do artigo 39, cada ente federativo tenha competência para legislar sobre matéria relativa à remuneração dos servidores. Desse modo, alcançam todos os servidores públicos as regras de conversão dos salários em URV constantes da Lei n. 8.880/94. A URV serviu como mecanismo para substituir o cruzeiro real pelo real.

No caso julgado pelo STJ, a Terceira Seção determinou que fosse adotada a URV da data do efetivo pagamento nos meses de novembro de 1993 a fevereiro de 1994. De acordo com a jurisprudência da Corte, para os servidores cujos vencimentos eram pagos antes do último dia do mês, a data efetiva do pagamento é que deve ser adotada para fins de conversão, não a do último dia do mês. A Seção decidiu ainda que os reajustes determinados por lei superveniente à Lei n. 8.880/94 não corrigem equívocos ocorridos na conversão dos vencimentos dos servidores, por se tratar de parcelas de natureza jurídica diversa que, por isso, não podem ser compensadas.

Cassada decisão que permitiu dispensa imotivada de servidor público em estágio probatório

Todo servidor público tem direito ao devido processo administrativo antes de ser demitido, mesmo que ainda esteja em estágio probatório. Com essa tese, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Ricardo Lewandowski cassou decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que entendeu válida a dispensa imotivada de servidor público ainda em estágio probatório, sob o argumento de que este ainda não gozava de direito à estabilidade.

No caso, o funcionário trabalhava no Departamento Autônomo de Água e Esgoto de Araraquara, em São Paulo. Ele recorreu da decisão do TST por meio de um Recurso Extraordinário (RE 594040), que foi provido pelo ministro. Segundo Lewandowski, a decisão do TST está em confronto com a jurisprudência do Supremo. Ele cita diversos julgamentos da Corte, em especial o do RE 223904, no qual o Supremo concluiu que "é necessário o devido processo administrativo, em que se garanta o contraditório e a ampla defesa, para a demissão de servidores públicos, mesmo que não estáveis".

Lewandowski acrescenta que o entendimento do TST afronta a Súmula 21 do STF. O verbete determina que o "funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade". RR/LF

Regras que facilitam a aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Os donos de supermercados, lojas, restaurantes e outros estabelecimentos comerciais devem ficar atentos para as novas medidas que estão em vigor desde dezembro de 2006, no intuito de melhorar a vida do consumidor na hora das compras. As novas regras fazem parte do Decreto nº 5.903/06 do Governo Federal, que tem como objetivo facilitar o cumprimento do Código de Defesa do Consumidor e garantir o direito à informação.

As principais mudanças dizem respeito à identificação dos preços, que devem estar em lugar visível. Os empresários podem optar por três formas de marcar os preços: etiquetas fixas nas embalagens, código de barras e código referencial.

Caso faça a opção pelo código de barras, o empresário deverá fixar etiquetas no produto com informações como preço, características e código. Também é obrigatória a instalação das máquinas para verificação de preços, que devem estar a uma distância máxima de 15 metros de qualquer produto.

No caso de compras a prazo, as lojas devem informar os valores do preço à vista, a prazo, a taxa de juros e o número de parcelas. Bares e restaurantes também terão que fixar tabelas de preços na parte externa dos estabelecimentos.

As medidas são válidas para estabelecimentos empresariais em todo o país. Quem não cumprir as normas estará sujeito a multas que variam de R$ 200 e R$ 3 milhões.

Breve resumo da Lei de Improbidade Administrativa

A Lei 8.429/92 é que hoje regula a improbidade administrativa. Improbidade, num sentido geral significa “desonestidade”. Esta lei tem a finalidade de dar uma maior efetividade ao combate do mal uso do dinheiro público e à violação dos princípios da Administração Pública.

Os atos de improbidade administrativa são aqueles que se caracterizam pelo enriquecimento ilícito (art. 9o), dano aos cofres públicos (art. 10) ou violação a qualquer princípio da Administração Pública (art. 11).

Nos termos do artigo 2º da Lei 8.429/92, o ato de improbidade pode ser praticado por todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente, com ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função, numa entidade pública. O ato de improbidade pode ainda ser praticado por qualquer particular que se concorra ou induza o agente público à prática do ato, podendo beneficiar-se, com isso, de forma direta ou indireta.

A lei de improbidade aplica-se tanto Presidente da República como a qualquer funcionário de entidade filantrópica conveniada ao Poder Público. Não há sequer a necessidade de se ter recebido qualquer remuneração. O ato pode inclusive ser praticado por agentes voluntários.

São atos de improbidade:

1- ATOS QUE CAUSEM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

O art. 9° da Lei 8429/92 dispõe que constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito, receber qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades públicas.

As conseqüências são:

a) perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
b) ressarcimento integral do dano, quando houver;
c) perda da função pública;
d) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;
e) multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;
f) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios pelo prazo de dez anos;

2- ATOS QUE CAUSEM PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS

O art. 10 da Lei 8429/92 dispõe que constitui ato de improbidade administrativa aquele que causa lesão aos cofres públicos decorrente de qualquer ação ou omissão, intencional ou não, que acarrete perda patrimonial, desvio, apropriação ou dilapidação dos bens pertencentes a entidades públicas.

As conseqüências são:

a) ressarcimento integral do dano;
b) perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer essas circunstâncias;
c) perda da função pública;
d) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;
e) multa civil de até duas vezes o valor do dano;
f) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios, pelo prazo de cinco anos.

3- ATOS QUE ATENTEM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO

Constituem atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, nos termos do artigo 11, qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, boa-fé e lealdade às instituições, e sejam praticados com dolo.

As conseqüências são:

a) ressarcimento integral do dano;
b) perda da função público;
c) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;
d) multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;
e) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios pelo prazo de três anos.

A partir dessa explicação espero que os leitores tenham aumentado um pouco mais seus conhecimentos e com isso a sua consciência cidadã na hora de escolher o seu próximo representante.

Plano de saúde deve ser mantido em caso de aposentadoria por invalidez

O aposentado por invalidez tem direito à manutenção do plano de saúde médico nas mesmas condições de quando estava em atividade. Essa foi a decisão dos Juízes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho (TRT-RS), que fundamentaram a decisão no fato de que a aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho, devendo permanecer íntegros os benefícios que o empregado recebia anteriormente.

O acórdão manteve a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, que havia determinado a manutenção do plano de assistência médica complementar a empregado aposentado por invalidez por parte da empresa. A empresa recorreu da decisão alegando que tal manutenção seria obrigação da operadora de saúde e não da empregadora. Em seu recurso, a empresa sustentou ser inviável a condenação porque o empregado obteve aposentadoria por invalidez, suspendendo a execução do contrato de trabalho em relação às obrigações e, portanto, cessando as relações acessórias ligadas ao vínculo de emprego, tais como a concessão de benefícios anteriormente oferecidos pela empresa.

O TRT-RS indeferiu o recurso, por unanimidade de votos, declarando ser a empresa parte legítima porque a pretensão se dirige contra ela, a fim de ser restabelecido o convênio médico nos moldes anteriormente concedidos enquanto o empregado se encontrava trabalhando. De acordo com o Relator do processo, Juiz João Alfredo Borges Antunes de Miranda, ainda que tenha ocorrido a suspensão do contrato de trabalho e a sustação das recíprocas obrigações contratuais durante o respectivo período, a ordem jurídica exclui situações excepcionais em que é mantida a produção de efeitos contratuais em favor de empregado submetido à suspensão contratual.

Em vista disso, o Juiz afirma ser razoável o entendimento de que os efeitos do contrato devem ser minorados, distribuindo-se os ônus da suspensão também para o sujeito empresarial da relação empregatícia, principalmente nos casos em que os fatores suspensivos considerados são alheios à vontade do empregado, como no caso da aposentadoria por invalidez, sendo razoável a imposição da manutenção do convênio médico. (RO 00572200500104006)

PRAZO DE GARANTIA DA CONSTRUÇÃO DE UM IMÓVEL

É sabido que o direito não socorre aos que dormem. Esse ditado confirma-se à vista dos prazos extintivos de direito e de direito de ação. O Código Civil de 2002, quanto à garantia de solidez e segurança da construção de edifícios, foi mais além que isso: não permitiu que o titular do direito sequer cochile.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 618, determina que nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro responda durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

O referido Código estabeleceu que deste direito decairá (será extinto) se o dono do imóvel não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

A garantia pela obra é de cinco anos. Porém, a ação tem de ser proposta nos cento e oitenta dias do aparecimento do defeito. E o prazo, conforme estabelecido pelo legislador, é decadencial, ou seja, atinge e fulmina diretamente o direito, não se suspende nem se interrompe. Uma vez constatado o vício, portanto, não tem mais o dono do imóvel o prazo de vinte anos para propor a ação, nem muito menos há falar-se em prazo prescricional.

Assim, o Código Civil de 2002, aplicável aos contratos firmados depois de 11 de janeiro de 2003, confere ao dono do imóvel um prazo de garantia de cinco anos. Fluídos os cinco anos sem aparecimento de qualquer defeito, o construtor estará legalmente exonerado. Se, dentro destes cinco anos, se verificar um defeito que comprometa a solidez e a segurança da construção, terá o consumidor o prazo de cento e oitenta dias para propor a ação, contado do aparecimento do vício ou defeito. Não proposta a ação neste prazo, decairá do direito à responsabilização do construtor.

As construtoras, portanto, serão beneficiadas pela inércia prolongada do dono do imóvel, ante o exíguo prazo conferido a este para reclamar seus direitos.

SUPER SIMPLES - Possibilidade de crédito de ICMS

Em virtude das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 128/2008, passou a ser possível a transferência de crédito de ICMS pela Micro Empresa e pela Empresa de Pequeno Porte, desde que observadas algumas condições.

Assim, para fatos geradores ocorridos a partir de 1º.01.2009, as pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária, não optantes pelo Simples Nacional, terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido no regime unificado em relação a essas aquisições.
Ressalte-se que o crédito somente é admitido quando o adquirente não for optante pelo Simples Nacional e adquira as mercadorias para industrialização e comercialização.

Essa é uma, das inúmeras alterações promovidas pela Lei Complementar nº 128/2008, que corrigiu várias imperfeições do regime unificado.

LEASING CONTRAÍDO NO EXTERIOR PAGARÁ IOF APENAS SOBRE OS JUROS

O artigo 8º da Instrução Normativa nº 907 de 9 de janeiro de 2009 determina que a parcela do valor da contraprestação que corresponder à amortização do preço original do bem, nas operações de câmbio realizadas para pagamento a arrendadora domiciliada no exterior, de contraprestação devida em decorrência de contrato de arrendamento mercantil tendo por objeto bem importado, é isenta do IOF.

Em outras palavras, o consumidor que adquirir um bem no exterior por meio de leasing (arrendamento) não está mais obrigado a pagar o IOF - Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) relativo à amortização do empréstimo. Por outro lado, o parágrafo único daquele artigo determina que o tributo deve incidir apenas sobre os juros da operação.

A Receita Federal ainda estabeleceu no artigo 12, que o IOF também não incide sobre: a) os depósitos em depósito em caderneta de poupança e depósito judicial; b) transferência de dívidas; c) empréstimo de títulos ou valores mobiliários por entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários. E mais, a alíquota do IOF será 0 (zero) nas operações de mercado de renda variável, inclusive swap e contratos de futuros agropecuários.

A instrução normativa também definiu a base de cálculo do IOF para empréstimos concedidos por empresas não-financeiras. No caso do crédito rotativo (semelhante ao cheque especial), o imposto deve incidir sobre a soma dos saldos devedores apurados no mês, não sobre o valor total do empréstimo.

Com a medida, a cobrança do IOF ficou igual à dos empréstimos feitos pelas instituições financeiras. Segundo a Receita, a falta de esclarecimento fazia o consumidor, em alguns casos, pagar IOF sobre o limite máximo do crédito rotativo. Agora, o tributo incidirá apenas sobre o valor efetivamente utilizado.

IMPOSTO DE RENDA DOS BENS E DIREITOS DO ESPÓLIO

FALECIMENTO — BENS A INVENTARIAR

Embora a Lei Civil disponha que "Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários" (Código Civil, art. 1.784), é indispensável o processamento do inventário (Código Civil, art. 1.991), com a emissão do formal de partilha ou carta de adjudicação (Código Civil, arts. 2.013 a 2.022) e a transcrição desse instrumento no registro competente (Lei nº 6.015 de 197373, art. 168, II, c e d) a fim de que o meeiro, herdeiros e legatários possam usar, gozar e dispor, de forma plena e legal, dos bens e direitos transmitidos causa mortis.

Para a legislação tributária, a pessoa física do contribuinte não se extingue imediatamente após sua morte, prolongando-se por meio do seu espólio (art. 11 do RIR/1999). O espólio é considerado uma universalidade de bens e direitos, responsável pelas obrigações tributárias da pessoa falecida, sendo contribuinte distinto do meeiro, herdeiros e legatários.

Para os efeitos fiscais, somente com a decisão judicial da partilha ou da adjudicação dos bens, extingue-se a responsabilidade da pessoa falecida, dissolvendo-se, então, a universalidade de bens e direitos.

Com relação à obrigatoriedade de apresentação das declarações de espólio, aplicam-se as mesmas normas previstas para os contribuintes pessoas físicas. Assim, caso haja obrigatoriedade de apresentação, a declaração de rendimentos, a partir do exercício correspondente ao ano-calendário do falecimento e até a data da decisão judicial da partilha ou da adjudicação dos bens, será apresentada em nome do espólio, classificando-se em inicial, intermediária e final.

Havendo bens a inventariar, a apresentação da declaração final de espólio é obrigatória, independentemente de outras condições de obrigatoriedade de apresentação.

DECLARAÇÕES DE ESPÓLIO

Declaração Inicial

É a que corresponde ao ano-calendário do falecimento.

Declarações Intermediárias

Referem-se aos anos-calendário seguintes ao do falecimento, até o ano-calendário anterior ao da decisão judicial da partilha, sobrepartilha ou adjudicação dos bens.

Declaração Final

É a que corresponde ao ano-calendário da decisão judicial da partilha, sobrepartilha ou adjudicação dos bens. Essa declaração corresponde ao período de 1º de janeiro à data da decisão judicial.

É obrigatória a apresentação da declaração final de espólio elaborada em computador mediante a utilização de programa gerador próprio, sempre que houver bens a inventariar.

A declaração final de espólio deverá ser enviada pela Internet ou entregue em disquete, nas unidades da Secretaria da Receita Federal (SRF).

DECLARAÇÕES DE ESPÓLIO — APRESENTAÇÃO

As declarações de espólio devem ser apresentadas em nome da pessoa falecida, com a indicação de seu número de inscrição no CPF, utilizando o código de natureza de ocupação relativo a espólio (81) deixando em branco o código de ocupação principal, devendo ser assinadas pelo inventariante, que indicará seu nome, o número de inscrição no CPF e o endereço.

Enquanto não houver iniciado o inventário, as declarações são apresentadas e assinadas pelo cônjuge meeiro, sucessor a qualquer título ou por representante do de cujus.
DECLARAÇÃO FINAL DE ESPÓLIO — PRAZO DE ENTREGA/PAGAMENTO DO IMPOSTO
A Declaração Final de Espólio deve ser apresentada pelo inventariante no prazo de 60 dias contados do trânsito em julgado da decisão judicial da partilha, sobrepartilha ou adjudicação dos bens inventariados. Essa declaração corresponde ao período de 1º de janeiro à data da decisão judicial.

O prazo para o pagamento do imposto apurado é o mesmo do prazo para entrega da Declaração Final de Espólio, não podendo ser parcelado.

DECLARAÇÃO FINAL DE ESPÓLIO — APURAÇÃO DO IMPOSTO

A declaração final deve conter os rendimentos recebidos no período compreendido entre 1º de janeiro e a data da decisão judicial da partilha, sobrepartilha ou adjudicação, aplicando-se as normas previstas para o ano-calendário em que esta ocorrer, devendo ser elaborada em computador mediante a utilização de programa gerador próprio. O imposto de renda é calculado mediante a utilização dos valores da tabela progressiva mensal, vigente no ano-calendário a que corresponder a declaração final, multiplicados pelo número de meses a partir de janeiro até a data da decisão judicial transitada em julgado, ainda que os rendimentos correspondam a apenas um ou alguns meses desse período.

DECLARAÇÃO FINAL DE ESPÓLIO — DECLARAÇÃO DE BENS

Na Declaração de Bens e Direitos correspondente à declaração final deve ser informada, discriminadamente, em relação a cada bem ou direito, a parcela que corresponder a cada beneficiário, identificado por nome e número de inscrição no CPF.

No item "Situação na Data da Partilha", os bens ou direitos devem ser informados pelo valor constante na última declaração apresentada pelo de cujus, atualizado até 31/12/1995, ou pelo valor de aquisição, se adquiridos após essa data.

No item "Valor de Transferência", deve ser informado o valor pelo qual o bem ou direito, ou cada parte deste, será incluído na Declaração de Bens e Direitos do respectivo beneficiário.

TRANSFERÊNCIA DE BENS E DIREITOS

Estão sujeitas à apuração do ganho de capital as operações que importem transferência de propriedade de bens e direitos, por sucessão causa mortis, a herdeiros e legatários, quando o sucessor optar pela inclusão dos referidos bens e direitos na sua declaração de rendimentos por valor superior ao constante na última declaração do de cujus ou ao custo de aquisição.Nesse caso, o contribuinte do imposto é o espólio.

UTILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA E CAUTELARES NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

1- COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS

O artigo 98, inciso I da Constituição Federal determinou que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão os Juizados Especiais, cuja competência será para conciliação, julgamento e execução das causas cíveis de menor complexidade, mediante procedimento oral e sumaríssimo.

Em 1995 entrou em vigor a Lei 9.099 que revogou as leis 4.611/65 e 7.244/84 e veio regulamentar qual seria a competência e o procedimento para a utilização desta justiça especial.

No artigo 3º a lei determinou que sua competência se daria às causas cíveis de menor complexidade, dentre as quais:

I- as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo;
II- as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil;
III- a ação de despejo para uso próprio;
IV- as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo;

E, tratou de excluir de sua competência, no § 2º, as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidente de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

Como se observa, o legislador ao restringir a competência "ratione materiae" do juizado utilizou-se de um rol taxativo, não fazendo nos artigos da lei qualquer restrição quanto ao tipo de processo, apenas determinando que o procedimento seria o sumaríssimo.

2- PROCESSO E PROCEDIMENTO

Diante disso, mister se faz a distinção entre processo e procedimento. De uma forma simplificada, processo é o instrumento que dispõem às partes e o Estado para a solução de litígios através da jurisdição. Procedimento é a forma pelo qual os atos processuais se movimentarão para se chegar à tutela jurisdicional.

O processo pode ser de conhecimento, execução, cautelar e, para alguns autores, mandamental. Quem pode legislar sobre processo é exclusivamente a União Federal, conforme o artigo 22, inciso I da Constituição Federal e, sobre procedimento, a União Federal, os Estados e o Distrito Federal, de forma concorrente, nos termos do artigo 24, inciso XI da Carta Magna.

Feita esta distinção, voltemos à Lei 9099/95 para analisar, em seu bojo, que há apenas o dever legal de observância ao procedimento, que dentre os seus princípios encontram-se a celeridade, informalidade, oralidade e economia processual, com o fito de tornar mais rápida a solução de litígios que se enquadrem dentro de sua competência.

O processo no juizado, pelo que reza seu conteúdo, tanto pode ser o de conhecimento como o de execução, no qual dentro deles encontram-se procedimentos específicos que o diferenciam dos previstos no Código de Processo Civil. No entanto, a lei silencia sobre o processo cautelar, mas isso não significa que ele esteja excluído da competência dos juizados, conforme Cândido Rangel Dinamarco: " As medidas cautelares têm um sentido de guerra contra o tempo, que muitas vezes é inimigo declarado do processo e da utilidade do seu produto (Carnelutti), o que torna natural a sua admissibilidade, em tese, nesse órgão jurisdicional intensamente voltado à celeridade no atendimento aos reclamos de violação de direitos." (Manual dos Juizados Especiais Cíveis - 2ª edição - pág. 90 - Malheiros)

3- PROCESSO CAUTELAR

O artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal reza que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída de apreciação do Poder Judiciário e assim comenta Nelson Nery: "Todos têm acesso à justiça para postular a tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou difuso. Ter direito constitucional de ação significa poder deduzir pretensão em juízo e também poder dela defender-se. A facilitação do acesso necessitado à justiça, com a assistência jurídica integral (CF 5º LXXIV), é manifestação do princípio do direito de ação. Todo expediente destinado a impedir ou dificultar sobremodo a ação ou defesa no processo civil constitui ofensa ao princípio constitucional do direito de ação. É preciso, contudo que a parte preencha as condições da ação (CPC 267 VI) para que possa obter sentença de mérito". (Código de Processo Civil Comentado, 2º edição, p. 136, Revista dos Tribunais).

Desse modo a Constituição Federal garante que além da lesão, a ameaça também não poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário.
Em se tratando das lesões que se enquadrem na competência do artigo 3º da Lei 9.099/95, o legislador garantiu um procedimento célere para suas soluções. E a ameaça a estas mesmas lesões? O legislador sequer fez qualquer ressalva, pois como é cediço, casos há em que a parte poderá estar na iminência de sofrer uma lesão e que mesmo com a celeridade do procedimento da lei não será possível evitá-la.
Neste caso, em atenção ao princípio da inércia estampado no artigo 2º do Código de Processo Civil, a parte deverá provocar o juiz para que preste a tutela jurisdicional. Esta prestação se dará através de um processo cautelar anterior ou no curso do processo principal, pois visará a este resguardar.

A finalidade do processo cautelar é assegurar o resultado do processo de conhecimento ou do processo de execução, tendo característica acessória. É importante ressaltar que não há qualquer vedação a este processo na lei 9099/95.

Desta forma, sempre que houver a necessidade de se evitar uma ameaça a direito, nada obsta o ajuizamento inicial ou incidental de um processo cautelar que, dentre outras características, também se encontram a sumariedade de rito e a urgência, perfeitamente compatíveis com o rito do juizado. E, caso esteja presente o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora" de ameaça a direito, o juiz deve conceder a liminar.

4- TUTELA ANTECIPADA

A reforma do Código de Processo Civil veio a introduzir em nosso direito a tutela antecipada, distinguindo-a das cautelares satisfativas que há muito estavam sendo usadas de forma errônea.

A tutela antecipada será concedida total ou parcialmente, sempre que: existir prova inequívoca; que o juiz se convença da verossimilhança das alegações; que haja fundado receio de dano irreparável; que fique caracterizado abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. E, ainda, que tal provimento não poderá ser concedido quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Sua natureza jurídica é de execução, pois visa entregar ao Autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou seus efeitos. Diferente da natureza cautelar que visa, sim, resguardar o direito afirmado pelo autor no processo principal.

Um exemplo disso é a situação de um sujeito que quer do Poder Judiciário uma desconstituição de uma relação jurídica fundada em um título. Este sujeito hipotético poderá utilizar-se do juizado especial cível se o valor do título não superar 40 salários mínimos. Rito este que lhe trará uma rápida prestação jurisdicional. Porém, corre o risco de que neste ínterim da solução da lide, tenha seu nome negativado pelo credor. Qual o caminho a ser seguido?

Segundo alguns magistrados é inviável a utilização do processo cautelar com o fito de determinar, preventivamente, a não negativação do nome do sujeito, pois entendem que os "ritos são incompatíveis". Outros são mais radicais, não admitem nem o processo cautelar, nem a tutela antecipada, mesmos que seus requisitos estejam bem demonstrados. É importante ressaltar que em nenhuma das hipóteses há uma fundamentação convincente, apenas o tão famoso: "...ausente os requisitos, indefiro a pretensão..." ou " ... incompatível com o rito, indefiro a pretensão".

E como fica o "sujeito"? Terá que ficar com o nome negativado até a sentença do juiz de primeiro grau ou o acórdão do Colégio Recursal? Entendo que tecnicamente não, vez que, em primeiro lugar, não há vedação legal para a utilização do processo cautelar no rito da lei 9.099/95, desde que preenchidos seus requisitos o juiz deve conceder a cautela. Em segundo lugar, que mesmo sendo de rito sumaríssimo, os processos nos juizados especiais cíveis são de conhecimento, logo plenamente cabível o pedido de antecipação da tutela, salvo nos processos de execução.

Outro exemplo clássico é o fato de que se um sujeito necessita, para exercer seu direito, visando se resguardar de uma lesão ou ameaça, de um documento que está na posse de seu "ex adverso". É cediço que a petição inicial deverá ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, nos termos do artigo 283 do Código de Processo Civil. Ora, se tal documento está na posse da outra parte, a forma adequada de se buscá-lo seria através da Ação Cautelar de Exibição de Documento. Porém, para os juízes que entendem não caber Ação Cautelar no juizado, a inicial seria inepta por falta de documento essencial.


Diante destas barreiras infundadas, o sujeito é forçado a buscar sua tutela através do tortuoso procedimento ordinário, mesmo que sua pretensão não supere os 40 salários mínimos. E, esta não seria a idéia do legislador constituinte e ordinário.

5- CONCLUSÃO

Em suma, pela ausência de vedação legal, como já demonstrado, o mais correto tecnicamente, seria a utilização tanto do processo cautelar como do pedido de antecipação de tutela, preenchidos seus requisitos.