segunda-feira, 27 de julho de 2009

ASPECTOS RELEVANTES SOBRE A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA



O artigo 5º, XII da Constituição Federal, como norma de eficácia limitada, estabelece que “é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

A partir daí os juízes começaram a deferir os pedidos de interceptação telefônica com base no artigo 57, II, “e” do Código brasileiro de Telecomunicações Lei 4.117/62). Todavia, o STF (HC 69912-0/RS) e o STJ reafirmaram em diversas oportunidades que tais interceptações eram ilícitas, pois conforme o mandamento constitucional haveria necessidade de uma lei específica para regular tal violação dos direitos individuais.

Considerando que a norma constitucional possuía eficácia limitada, quer dizer, necessitava de uma lei para regulamentar sua aplicabilidade, não no sentido de violar as conversas íntimas, mas sim no sentido de coibir condutas ilícitas contrárias ao ordenamento jurídico e a paz social.

Em 1996 foi promulgada a Lei nº 9.296 que regulamentou todas as interceptações telefônicas, ou seja, nos termos do artigo 1º, a interceptação das “comunicações telefônicas”, assim entendidas como: “a transmissão, emissão, receptação e decodificação de sinais liguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados pelo telefone estático ou móvel (celular)”.

Luiz Flávio Gomes entende que qualquer que seja a informação que esteja sendo transmitida pelo sistema de telefonia pode ser objeto de interceptação, inclusive as comunicações de telemática, que são formas de comunicação que envolvem a combinação de sistemas de telefonia com informática.

Desta forma, no mesmo sentido entende Damásio de Jesus que as comunicações feitas através da internet também estão abrangidas pela lei, pois usam o sistema de telefonia. Já neste último ponto, Luiz Flávio Gomes afirma que a interceptação de comunicações via internet, independe do meio telefônico, podendo ser feita mesmo que via satélite ou rádio.

O STF já admitiu a apreensão de computadores sem que isso constituísse violação ao artigo 5º, XII da Constituição Federal, pois não se estaria violando a “comunicação” (aspecto dinâmico), mas se estaria permitindo a apreensão de dados já armazenados nos computadores (prova estática) (RE 418.416/SC)..

A interceptação telefônica pode ser: a) em sentido estrito, que é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro sem o consentimento de nenhum dos interlocutores; b) escuta telefônica: que é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro com o consentimento de um dos interlocutores.

A gravação telefônica, que é a captação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Nessa hipótese não há terceiros. O STF considerou tal forma de captação de conversa como lícita (Ação Penal 447).

É importante ressaltar que as captações de conversa ambiente, pela via da interceptação (terceiro sem consentimento), escuta (terceiro com consentimento) e gravação (um dos interlocutores) são consideradas lícitas, desde que não sejam captações de conversas íntimas, para preservar o direito à intimidade (art. 5º, X da CF). Fernando Capez faz algumas considerações importantes: a) a interceptação, escuta e gravação ambiente são provas lícitas; b) em se tratando de conversas sigilosas e havendo autorização judicial, a prova será lícita; c) se a conversa for íntima e não tiver autorização judicial a captação de conversa ambiente, em princípio, será ilícita, mas segundo ele, em razão do contexto fático poderá se aplicar o princípio da proporcionalidade. Ex. “A” está sendo acusado de homicídio, mas grava clandestinamente uma conversa ambiente e íntima de “B” com “C”, sua amante, no qual “B” confessa ter praticado o homicídio. Nesse sentido, estarão em jogo o direito à liberdade de “A” e a garantia da inviolabilidade de comunicações de “B”. Proporcionalmente o que vale mais? Por óbvio que é o direito a liberdade de “A”.

Fixados esses conceitos, surgem algumas questões relevantes:

1) A gravação clandestina ambiental feita pelo Delegado para obter confissão do criminoso é lícita?
R: Não, pois é considerada forma de interrogatório ilegal. No entanto, a Lei nº 9.034/95 – Lei do Crime Organizado – permite àá Polícia fazer gravação ambiental dos investigados, desde que com ordem judicial.

2) Quebra de sigilo telefônico confunde-se com interceptação?
R: Não, pois a “quebra” é a requisição feita à operadora telefônica da cópia da relação de ligações feitas por uma determinada pessoa. Há necessidade de ordem judicial, mas a CPI também está autorizada a requerer.

3) A polícia pode utilizar, como meio de prova, os últimos números gravados no celular apreendido do meliante, sem autorização judicial?
R: O STJ entende que é permitido, conforme HC 66368/SP.

4) A interceptação telefônica pode ser requerida ao Juiz durante a fase das investigações preliminares?
R: O STF entende que sim, podendo o pedido de interceptação telefônica ser formulado antes da instauração formal do inquérito, durante a chamada investigação preliminar, desde que o juiz seja competente para a ação penal posterior.

5) As conversas do Advogado podem ser interceptadas?
R: Existem três situações: a) as conversas do Advogado com o seu cliente, criminoso, não podem jamais ser interceptadas; b) se o telefone de um criminoso estiver “grampeado” e ele fiz ligações para diversos criminosos e para o seu Advogado, todas as ligações feitas para os criminosos podem ser utilizadas, menos a realizada para o seu advogado; c) se o Advogado for a pessoa investigada por algum crime poderá ter suas ligações telefônicas interceptadas.

6) O conteúdo da interceptação telefônica colhida no processo penal pode servir de prova emprestada em outras espécies de processo?
R: Segundo o STF, em julgamento por maioria, pode ser utilizada. O STJ entende da mesma fora.
7) Quais os requisitos para que seja deferida a interceptação telefônica?
R: a) Juiz Criminal competente para presidir a ação penal posterior; b) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal: Nesse caso, o juiz fará uma análise de probabilidade, não sendo necessário nenhum juízo exauriente; c) que a infração penal seja punida com pena de reclusão: Se um crime apenado com detenção for utilizado como meio à prática de um crime apenado com reclusão, a interceptação pode ser deferida. Ex.: “A” liga para “B” o ameaçando de morte. O crime de ameaça é punido com detenção, mas o mal maior é o crime de homicídio, este punido com reclusão, razão pela qual é permitida a interceptação; d) que não exista outro meio para se produzir a prova: nesta hipótese o requerente deve formular sua pretensão, demonstrando ser imprescindível a produção dessa prova, bem como o “periculum in mora”; e) e por fim, que a prova seja utilizada na investigação policial ou instrução processual penal.

8) Quem pode requerer a interceptação telefônica?
R: A autoridade policial, o representante do Ministério Público, a vítima, no caso de ação penal privada. O artigo 3º da Lei 9.296/96 também autoriza o juiz a agir de ofício decretando a interceptação telefônica. Apesar de não concordar com tal autorização legal, o STF ao julgar a ADI 1570 afirmou que é constitucional a interceptação de ofício.

9) Contra quem se requer a interceptação telefônica?
R: Contra o interlocutor, seja o investigado, réu, testemunha, vítima, qualquer pessoa, desde que existam indícios de participação delituosa em crime apenado com reclusão. Não é propriamente o titular de uma linha que será o sujeito passivo, mas o interlocutor, pois pode ocorrer de o mesmo não ser titular de uma linha, mas se valer de telefones de terceiros para fazer suas comunicações, inclusive telefones públicos.

10) Qual o juiz que deve dar a autorização para a interceptação?
R: É o juiz criminal que, em tese, será competente para julgar a ação penal, tanto é que ao conceder a autorização ele se tornará prevento, quer dizer, vinculado à futura ação penal que for iniciada.

11) O juiz do DIPO pode deferir a interceptação telefônica?
R: Segundo Damásio de Jesus, não pode, pois o Juiz do DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais de São Paulo), não tem competência funcional para presidir a ação penal. Ele apenas se limita a questões atinentes ao inquérito policial.

12) E se depois de deferida a interceptação telefônica pelo Juiz Criminal Estadual descobrirem que o crime é de competência da Justiça Federal?
R: O STF e o STJ admitem que a modificação superveniente de competência da ação penal não tem o condão de anular a prova produzida.

13) A CPI pode determinar a realização de interceptação telefônica?
R: Não, pois tanto o STF como o STJ já pacificaram seus entendimentos ao estabelecerem que o fato da CPI ter poderes próprios das autoridades judiciais, não quer dizer que tenham poderes idênticos. Nesse sentido, em razão do princípio da reserva de jurisdição, quando a Constituição Federal dispuser que somente o Juiz pode autorizar determinado ato, ninguém mais pode, mas quando a Constituição generalizar os poderes judiciais, a CPI poderá agir.

14) A CPI pode quebrar o sigilo telefônico do investigado?
R: Sim, pois não existe reserva judicial expressa.

15) O juiz deve ouvir previamente o Ministério Público quando este não requereu a interceptação?
R: Não há previsão expressa, mas nada impede que o juiz o ouça previamente, sem com isso descuidar do prazo legal que ele tem para decidir, que é de 24 horas.

16) Qual o prazo que deve durar as interceptações telefônicas?
R: Recebido o pedido de interceptação, o juiz terá um prazo de 24 horas para decidir e, se autorizar, segundo a lei, o prazo de interceptação telefônica será de 15 dias, renovável por igual período. Em razão disso, o STF e o STJ admitem a renovação por quantas vezes for necessário, desde que em cada renovação exista uma decisão fundamentada. Contudo, em decisão recente, a 6ª Turma do STJ, ao julgar o HC 76686/PR, considerou ilícita a interceptação que durou mais de dois anos, pois o tempo de violação dos direitos individuais do investigado não foi razoável e as normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, ou seja, para os Ministros, o prazo de 15 dias só pode ser renovado por uma única vez e por igual período.

17) Há direito de defesa durante a interceptação telefônica?
R: Não. Só existirá depois da prova ter sido produzida e não houver mais necessidade de sigilo interno. Lembrando que quanto ao sigilo, o material colhido com a interceptação deve estar em autos apartados e só poderá ser acessado pelo Juiz, Promotor e Advogado do investigado, sendo crime tipificado no artigo 10 da Lei 9.296/96 a quebra desse sigilo.

18) Qual o recurso para o indeferimento do pedido de interceptação telefônica?
R: Não há unanimidade sobre o assunto. Luiz Flávio Gomes entende que cabe a impetração de Mandado de Segurança, mas Damásio critica tal posicionamento, pois nem sempre haverá direito líquido e certo, pressuposto constitucional de admissibilidade do “writ” e sugere que o correto seria o uso da Apelação. Concordo com a primeira posição, pois inicialmente o mandamus tem cabimento de forma subsidiária, quando não couber outro recurso e o juízo da plausibilidade da liminar é precário. Já a apelação tem um processamento muito demorado, não sendo compatível com a necessidade de prevenção de um crime. No caso em tela, em tese, caberia Recurso em Sentido Estrito, por ser uma decisão interlocutória, mas como o rol do artigo 581 do CPP é taxativo, descarta-se essa oportunidade e só resta, realmente, o Mandado de Segurança.

19) Pode-se interceptar a comunicação via “torpedos”?
R: Sim, pois se enquadra no conceito de comunicação telefônica, mesmo que feita por escritos, imagens ou símbolos.

20) É obrigatória a participação do representante do Ministério Público durante a interceptação telefônica?
R: Não, a Lei em seu artigo 6º apenas determina que deferida a interceptação, o representante do Ministério Público deve ser cientificado. O não acompanhamento durante a interceptação não gera nulidade.
21) A interceptação telefônica deferida com o objetivo de investigar um crime pode ser utilizada extensivamente para outros crimes?
R: Sim, desde que conexos com o crime que deu origem ao pedido de interceptação e que tenha sido praticado pela mesma pessoa. É a chamada interceptação extensiva ou derivada. Todavia, se perceberem que outra pessoa cometeu um delito, deve-se requerer a interceptação dela no intuito de que a prova não seja declarada nula. Ex: “A” tem o telefone grampeado em razão da investigação de um homicídio. Todavia, durante as conversas constata-se que “B” faz parte de uma quadrilha de roubo de carros. As autoridades devem pedir a interceptação telefônica de “B” para apurar outro crime.

22) A interceptação sem autorização judicial, ou a quebra do sigilo telefônico é crime?
R: Sim, como preceitua o artigo 10 da Lei 9.296/96: “constitui crime realizar interceptações de comunicações telefônicas, de informática ou telemática (1ª parte), ou quebrar o segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei (2ª parte). (Pena: reclusão de 2 a 4 anos e multa).

Na 1ª parte trata-se de crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode cometer o crime. Já na 2ª parte trata-se de crime próprio, só podendo ser cometido por juiz, promotor, advogado, serventuário ou funcionário de empresa telefônica, pessoas que tiveram acesso ao conteúdo da gravação.

É importante ressaltar que terceiro que não faça parte da investigação e/ou processo e que por algum meio tenha tomado conhecimento de conversas alheias, como por exemplo, em “linhas cruzadas” comete o crime tipificado no artigo 151, § 1º, II do CP: “quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas (detenção de 1 a 6 meses e multa)”

23) A Penitenciária pode interceptar correspondências e comunicações dos presos?
R: O STF já autorizou tal interceptação, pois a Penitenciária está na defesa da segurança pública e, portanto, o sigilo das comunicações não pode ser utilizado para resguardar o criminoso que pode, de dentro do estabelecimento prisional, comandar quadrilhas externas, tal qual ocorre com o PCC. (HC 74.678/DF).

24) A juntada de relatório das transcrições que contenham algumas rasuras pode ser motivo de anulação da prova?
R: O STJ já decidiu que se o restante do conteúdo das transcrições possibilitar ao investigado o exercício do direito de defesa e tal vício for sanado durante o processo penal, a prova não será ilícita. (HC 88.863/MT).

25) A denúncia anônima que serviu de fato gerador ao início de investigação policial macula a interceptação telefônica?
R: O STJ já decidiu que sim, desde que a interceptação telefônica tenha sido requerida, exclusivamente com base na denúncia anônima, pois a delação apócrifa não constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva, ainda que indiciária. (HC 44+649/SP)

26) É lícita a quebra de sigilo telefônica sem a correta indicação do investigado?
R: Não, pois o artigo 2º, parágrafo único da Lei 9.296/96 exige a determinação específica de quem será o sujeito passivo da investigação. Neste sentido, STJ – HC 89.023/MS.

Um comentário:

  1. Excelente Artigo. As perguntas e respostas foram colocadas de maneira bem inteligível. Parabéns!

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