A Parceria Público Privada é utilizada na Inglaterra, Irlanda, Portugal e África do Sul no intuito de levar a eficiência administrativa do setor privado ao setor público, haja vista que este está geralmente com ausência de recursos.
É impossível se negar que diante da globalização em que vivemos o Estado vem se tornando cada vez menor, como bem o demonstram o novo Estado russo, ex-URSS, e a China, que vem afrouxando sua economia da dependência do Estado.
Não há necessidade, principalmente após a Emenda Constitucional no. 3, de 1993, de que o Estado realize todas as suas obras e preste os serviços públicos, podendo repassá-los aos particulares que o executarão por sua conta e risco, desencadeando, conforme Cláudio Lembo, num processo de redução da presença do Estado na economia. Algumas atividades devem, efetivamente, ser executadas e realizadas pelo setor privado, sob fiscalização do Poder Público, para que o objetivo pretendido seja atingido e não desvirtue o interesse público.
As PPP têm por objetivo implementar os projetos governamentais com criatividade da iniciativa privada, eliminando a perda da sinergia projeto-obra-operação incorporada na Lei de Licitações e com isso garantir custos menores e prazos longos, pois estarão sob responsabilidade e risco privados. O governo não perde nenhum grau de liberdade com isso, ao contrário, poderá se concentrar em estabelecer os padrões, deixando para o mercado escolher o melhor modo de fazer.
O Código Civil de 1916 previa um tipo similar de ajuste, que era o de parceria agrícola e pecuária (arts. 1.410 a 1.423).
Odete Medauar entende que “na PPP, serviços e atividades que incumbem ao poder público, demandado elevado nível de investimento, são realizados por particulares, havendo repartição de encargos financeiros e riscos entre parceiro público e particular, mediante compromissos recíprocos por longo prazo.”
O Estado de Minas Gerais, antes dos demais e até mesmo da própria Lei Federal que regula as PPP editou a Lei nº 12.276, de 24 de julho de 1996, no qual dava autorização ao Poder Executivo para poder contratar ou efetuar convênio com empresas ou consórcios de empresas, que tenham estabelecimento sediado ou em vias de instalar-se no Estado, com o objetivo de, mediante parceria, construir, recuperar ou realizar melhoramento de obra pública de infra-estrutura, por exemplo: rodovias, hidrovias, aeroportos, portos fluviais e lacustres, viadutos, pontes etc. A lei contém somente dois artigos e manda aplicar, in casu, a respectiva legislação de licitações.
José Náufel iguala a parceria à sociedade e a define como a reunião de duas ou mais pessoas que investem capital, ou capital e trabalho, com o fim especulativo comum. O Dicionário Aurélio conceitua-a como a reunião de pessoas para um fim de interesse comum. Da mesma forma, o Dicionário Houaiss conceitua-a como a reunião de indivíduos para atingir um objetivo comum.
No Brasil, a exigência de novos mecanismos para apoiar a auto-sustentabilidade sensibilizou analistas e legisladores. Reflexo disso é a reorientação constitucional, inaugurada com a Emenda Constitucional nº 3, de 1993, que desencadeou o processo de redução da presença do Estado na economia.
Rubens Teixeira Alves sustenta que uma PPP é um contrato de concessão com alguma complementação adicional à tarifa que será paga pelos usuários, com um contrato muito mais detalhado em termos de risco e cuidadoso quanto a obrigações e direitos do que o utilizado nas concessões. A complementação tarifária, ou “ajuda de custo” governamental à obtenção de crédito pelo particular, pode ser temporária ou permanente, mas sempre deverá ter montantes estabelecidos no próprio edital. A lei não fala em taxa interna de retorno, fixa ou garantida. Aliás, esse é o principal argumento a favor das PPPs, sobre sua higidez fiscal – o mercado não financia ou segura projetos que se baseiam em falsas premissas fiscais ou de demanda.
No Brasil, a Lei 11.079, de 30.12.2004, institui normas gerais de licitação e contratação de parceria público privada no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Segundo a referida Lei, Parceria Público Privada, vem conceituada como contrato de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obra pública de que trata a Lei 9.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Há quem entenda que o contrato de PPP estabelecerá que o poder público contratará um serviço e somente permitirá o recebimento se o serviço atender ao padrão requerido. Assim, obra civil é um subproduto do contrato e não faz parte do escopo do contrato – a qualidade e a disponibilidade do serviço sim. Obra pura, sem serviço posterior, deveria ser excluída das possibilidades legais brasileiras em PPP.
Todavia, segundo a Lei 11.079/04, exclui-se da PPP a concessão de serviço ou de obra pública quando não houver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
É impossível se negar que diante da globalização em que vivemos o Estado vem se tornando cada vez menor, como bem o demonstram o novo Estado russo, ex-URSS, e a China, que vem afrouxando sua economia da dependência do Estado.
Não há necessidade, principalmente após a Emenda Constitucional no. 3, de 1993, de que o Estado realize todas as suas obras e preste os serviços públicos, podendo repassá-los aos particulares que o executarão por sua conta e risco, desencadeando, conforme Cláudio Lembo, num processo de redução da presença do Estado na economia. Algumas atividades devem, efetivamente, ser executadas e realizadas pelo setor privado, sob fiscalização do Poder Público, para que o objetivo pretendido seja atingido e não desvirtue o interesse público.
As PPP têm por objetivo implementar os projetos governamentais com criatividade da iniciativa privada, eliminando a perda da sinergia projeto-obra-operação incorporada na Lei de Licitações e com isso garantir custos menores e prazos longos, pois estarão sob responsabilidade e risco privados. O governo não perde nenhum grau de liberdade com isso, ao contrário, poderá se concentrar em estabelecer os padrões, deixando para o mercado escolher o melhor modo de fazer.
O Código Civil de 1916 previa um tipo similar de ajuste, que era o de parceria agrícola e pecuária (arts. 1.410 a 1.423).
Odete Medauar entende que “na PPP, serviços e atividades que incumbem ao poder público, demandado elevado nível de investimento, são realizados por particulares, havendo repartição de encargos financeiros e riscos entre parceiro público e particular, mediante compromissos recíprocos por longo prazo.”
O Estado de Minas Gerais, antes dos demais e até mesmo da própria Lei Federal que regula as PPP editou a Lei nº 12.276, de 24 de julho de 1996, no qual dava autorização ao Poder Executivo para poder contratar ou efetuar convênio com empresas ou consórcios de empresas, que tenham estabelecimento sediado ou em vias de instalar-se no Estado, com o objetivo de, mediante parceria, construir, recuperar ou realizar melhoramento de obra pública de infra-estrutura, por exemplo: rodovias, hidrovias, aeroportos, portos fluviais e lacustres, viadutos, pontes etc. A lei contém somente dois artigos e manda aplicar, in casu, a respectiva legislação de licitações.
José Náufel iguala a parceria à sociedade e a define como a reunião de duas ou mais pessoas que investem capital, ou capital e trabalho, com o fim especulativo comum. O Dicionário Aurélio conceitua-a como a reunião de pessoas para um fim de interesse comum. Da mesma forma, o Dicionário Houaiss conceitua-a como a reunião de indivíduos para atingir um objetivo comum.
No Brasil, a exigência de novos mecanismos para apoiar a auto-sustentabilidade sensibilizou analistas e legisladores. Reflexo disso é a reorientação constitucional, inaugurada com a Emenda Constitucional nº 3, de 1993, que desencadeou o processo de redução da presença do Estado na economia.
Rubens Teixeira Alves sustenta que uma PPP é um contrato de concessão com alguma complementação adicional à tarifa que será paga pelos usuários, com um contrato muito mais detalhado em termos de risco e cuidadoso quanto a obrigações e direitos do que o utilizado nas concessões. A complementação tarifária, ou “ajuda de custo” governamental à obtenção de crédito pelo particular, pode ser temporária ou permanente, mas sempre deverá ter montantes estabelecidos no próprio edital. A lei não fala em taxa interna de retorno, fixa ou garantida. Aliás, esse é o principal argumento a favor das PPPs, sobre sua higidez fiscal – o mercado não financia ou segura projetos que se baseiam em falsas premissas fiscais ou de demanda.
No Brasil, a Lei 11.079, de 30.12.2004, institui normas gerais de licitação e contratação de parceria público privada no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Segundo a referida Lei, Parceria Público Privada, vem conceituada como contrato de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obra pública de que trata a Lei 9.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Há quem entenda que o contrato de PPP estabelecerá que o poder público contratará um serviço e somente permitirá o recebimento se o serviço atender ao padrão requerido. Assim, obra civil é um subproduto do contrato e não faz parte do escopo do contrato – a qualidade e a disponibilidade do serviço sim. Obra pura, sem serviço posterior, deveria ser excluída das possibilidades legais brasileiras em PPP.
Todavia, segundo a Lei 11.079/04, exclui-se da PPP a concessão de serviço ou de obra pública quando não houver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
A PPP só pode aplicar-se a contrato de valor igual ou superior a vinte milhões de reais, com prazo superior a cinco anos e prazo máximo de trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação.
A contratação da PPP será precedida de licitação, na modalidade de concorrência. As minutas de edital e do futuro contrato serão submetidas a consulta pública. As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração dependerão de autorização específica.
Antes da celebração do contrato deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
Também será criado, no âmbito federal, o Fundo Garantidor de Parcerias Público Privadas – FGP, com natureza privada, patrimônio próprio, direitos e obrigações próprios, coma finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros público federais.”
Mas, diante do exposto há autores que ainda entendem ser a referida Lei inconstitucional,tal qual Kiyoshi Harada que destaca que a Administração Pública está amarrada ao rigor legal e dele não pode se desvirtuar em razão do princípio da legalidade, ademais, salienta que o artigo 175 da Constituição Federal determina que: "Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".
No entender do referido autor o texto proclama, com lapidar clareza, que os serviços públicos só podem ser executados diretamente pelo poder público, ou por concessionários ou permissionários, vencedores de certames licitatórios. Estes prestam serviços públicos em nome do poder público, titular desses serviços, mediante percepção direta da remuneração (tarifa) dos usuários. Por isso, nada recebem do poder público a título de remuneração e respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, da CF).
Faz ainda as seguintes indagações: como é possível uma parceria público-privada para prestação ou exploração de serviço público ou o desempenho de atividade de competência da administração pública, precedido ou não da execução de obra pública, como permite o art. 3º da Lei? Como se explica essa promiscuidade entre o interesse público e o interesse privado, quase sempre antagônicos? O particular satisfaz o interesse individual, ou seja, persegue o lucro do empreendimento, consubstanciado na execução de obras ou serviços, ao passo que a administração pública persegue o interesse da coletividade que, muitas vezes, impõe o sacrifício de interesses particulares. Enfim, o particular dispõe de máquina para produzir riquezas, enquanto o poder público dispõe de máquina para retirar, compulsoriamente, parcela da riqueza produzida. Como conciliar esse antagonismo? Há, segundo ele, algo de muito estranho nisso tudo!
A contratação da PPP será precedida de licitação, na modalidade de concorrência. As minutas de edital e do futuro contrato serão submetidas a consulta pública. As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração dependerão de autorização específica.
Antes da celebração do contrato deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
Também será criado, no âmbito federal, o Fundo Garantidor de Parcerias Público Privadas – FGP, com natureza privada, patrimônio próprio, direitos e obrigações próprios, coma finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros público federais.”
Mas, diante do exposto há autores que ainda entendem ser a referida Lei inconstitucional,tal qual Kiyoshi Harada que destaca que a Administração Pública está amarrada ao rigor legal e dele não pode se desvirtuar em razão do princípio da legalidade, ademais, salienta que o artigo 175 da Constituição Federal determina que: "Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".
No entender do referido autor o texto proclama, com lapidar clareza, que os serviços públicos só podem ser executados diretamente pelo poder público, ou por concessionários ou permissionários, vencedores de certames licitatórios. Estes prestam serviços públicos em nome do poder público, titular desses serviços, mediante percepção direta da remuneração (tarifa) dos usuários. Por isso, nada recebem do poder público a título de remuneração e respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, da CF).
Faz ainda as seguintes indagações: como é possível uma parceria público-privada para prestação ou exploração de serviço público ou o desempenho de atividade de competência da administração pública, precedido ou não da execução de obra pública, como permite o art. 3º da Lei? Como se explica essa promiscuidade entre o interesse público e o interesse privado, quase sempre antagônicos? O particular satisfaz o interesse individual, ou seja, persegue o lucro do empreendimento, consubstanciado na execução de obras ou serviços, ao passo que a administração pública persegue o interesse da coletividade que, muitas vezes, impõe o sacrifício de interesses particulares. Enfim, o particular dispõe de máquina para produzir riquezas, enquanto o poder público dispõe de máquina para retirar, compulsoriamente, parcela da riqueza produzida. Como conciliar esse antagonismo? Há, segundo ele, algo de muito estranho nisso tudo!
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